Слова употребляющий адвокат

Слова употребляющий адвокат

Адвокат уголовным делам 228

Правоохранительным органам проще предъявить обвинение в незаконном хранении наркотических веществ человека, который являясь наркозависимым, держит запрещенные средства для личного пользования без планов сбыть их. Он не представляет опасности ни для кого кроме самого себя. Наказание предусмотрено в такой ситуации суровое – от 3 до 15 лет заключения.

По мнению ряда адвокатов, отечественное законодательство давно пора пересматривать, освобождая от уголовной ответственности лиц, употребляющих наркотики, а, следовательно, имеющих некоторое количество у себя для дальнейшего личного использования. Их следует направлять на принудительное лечение.

А вот когда злоумышленник преднамеренно, не являясь наркозависимым, держит дома или в ином, принадлежащем ему помещении, некоторое количество запрещенных веществ с целью организовать сбыт, то тогда и должна вступать в силу 228 ст. Но тут уже речь идет не столько о хранении, сколько о приготовлении их к сбыту, а это уже ч. 1 ст. 30 и ст. 228.1.

Но подобное никогда не входило в планы, постоянно ужесточающего меры наказания, органа наркоконтроля. И вызвано это не столько заботой о здоровье нации, сколько хорошей статистикой по раскрываемости. По сути достаточно того, что человека поймали с поличным – и все, можно считать дело законченным. Но адвокат по уголовным делам 228 поможет разобраться в деле клиента.

И хотя расследование проходит в рекордно для уголовного преступления короткие сроки, правозащитник, вмешавшийся вовремя, сумеет затормозить процесс, изменить ход следствия, разберется в деталях и выстроит линию защиты. Нередки случаи, когда и показания понятых, и слова сотрудников службы госнаркоконтроля свидетельствуют против подзащитного. Профессиональный, опытный адвокат возьмется и за такое сложное дело, кажущееся проигрышным на первый взгляд.

Он разъяснит клиенту его права, о которых он ранее осведомлен не был, проверит протокол – скорее всего там найдутся ошибки и неточности, вызванные желанием сотрудников службы побыстрее распрощаться с делом.

С его помощью удастся удовлетворить жалобы клиента на незаконные и противоправные действия сотрудников службы. Адвокат по уголовным делам 228 проверит доводы обвиняемого, получит объяснения понятых, соберет доказательства невиновности, которые помогут или смягчить наказание, или вовсе избавиться от него.

valeev77.ru

Сила слова: Защитная речь адвоката Генри Резника по делу о клевете на Р. Кадырова

Россия, как и Украина, не относится к странам, где оправдательный приговор по уголовному делу является нормой. Но, так или иначе, судьи оправдательные приговоры постановляют. Приятно, когда такое приговор касается обвинений с политическим подтекстом, и по делам, связанным с высокопоставленными должностными лицами.

Особо приятно, когда такое решение обусловлено качественной работой адвоката, который в своей речи смог убедить суд в невиновности подзащитного.

14 июня Мировой судья участка № 363 Хамовнического района Москвы постановила оправдательный приговор по уголовному делу по обвинению руководителя Правозащитного центра «Мемориал» Олега Орлова по делу о клевете в ардес президента Чеченской республики Рамзана Кадырова в связи с отсутствием в его действиях состава преступления.

Напомним, глава Чеченской республики Рамзан Кадыров обвинил Олега Орлова в клевете в связи с заявлениями, сделанными им в связи с убийством Натальи Эстемировой (сотрудница «Мемориала» в Грозном, которая была похищена, а затем найдена убитой), который в частности заявил, что «Рамзан Кадыров несет ответственность за то, что происходит в Чечне, в частности, за это убийство».

Ранее, Тверской суд Москвы, куда обратился Кадыров, 6 октября 2009 года частично удовлетворил исковые требования, постановив взыскать 20 тысяч рублей с Орлова и 20 тысяч рублей с «Мемориала». Суд признал высказывания Орлова о личной или опосредованной вине Кадырова в гибели Эстемировой порочащими честь и достоинство главы Чечни. Сам Орлов уточнил, что имел в виду ответственность Кадырова за происходящее в республике, а не совершение им преступления.

Несмотря на это 6 июля 2010 года Олегу Орлову было предъявлено обвинение уже по уголовному делу о клевете на руководителя Чечни по части 3 статьи 129 Уголовного кодекса РФ (клевета, соединенная с обвинением лица в совершении тяжкого или особо тяжкого преступления). Государственный обвинитель просил назначить правозащитнику наказание в виде 150 тысяч рублей штрафа. Представитель Кадырова Андрей Красненков настаивал на максимальном наказании — 3 года лишения свободы.

Обвиняемый и его адвокат заявили, что единственное законное решение — оправдательный приговор.

Стоит отметить, что защитником Олега Орлова по денному делу выступил известный адвокат, президент Адвокатской палаты г. Москвы, вице-президент Федеральной палаты адвокатов РФ Генри Резник. Именно его речь, утверждают наблюдатели, убедила судью, что «Олег Орлов высказал оценочное суждение и не говорил о том, что Рамзан Кадыров лично участвовал в организации убийства Натальи Эстемировой», о чем указано в приговоре.

Приводим текст защитной речи Генри Резника, записанной московским офисом Радио «Свобода».

«Убежденность не может быть заведомо ложной!»

Речь адвоката Генри РЕЗНИКА в защиту Олега Орлова

В моей весьма обширной адвокатской практике давно не было столь несложного для защиты дела. Для того чтобы увидеть неосновательность нахождения Олега Орлова на скамье подсудимых, существует очень простой способ — прочитать сказанные им слова и уяснить смысл, какой они имеют в современном русском языке. Если нам с прокурором в прениях, а Вам, Ваша честь, при постановлении приговора, без посторонней, не считая, конечно, нашу с государственным обвинителем, помощи не удастся этого сделать, то либо всем нам, юристам с высшим образованием, надо дружно уходить в отставку как полным невеждам, либо признать, что обвинять Орлова в клевете на Рамзана Кадырова нет никакой возможности.

Так ставить вопрос меня заставляет предварительное расследование, которое само не могло уразуметь ни содержание, ни форму высказываний Орлова о Кадырове и запросило помощи специалистов-лингвистов. Прокурор, сославшись в своей речи на заключение лингвистической экспертизы как на обвинительное доказательство, в сущности, солидаризовался со следователем в неспособности самому понять суть текста, расцененного им в качестве преступного. Однако обращение к эксперту на корню уничтожает обвинение. Эксперты — это лица, обладающие специальными познаниями, это знатоки в тех областях, куда непосвященному вход воспрещен. Но Орлов адресовал свои слова не особой научной аудитории, не узкой группе филологов-профессионалов, а широкому, неопределенному кругу лиц, читателям массовой прессы и пользователям интернета. Если следователи и прокуроры сами не в состоянии понять сказанное Орловым, то как они могут обвинять его в стремлении оклеветать Кадырова перед массой людей, многие из которых не отягощены высшим образованием и тем более не поймут, что же в действительности наговорил Орлов журналистам, а потом включил в подготовленный с его участием и одобренный им пресс-релиз «Мемориала»?

Предварительное следствие посчитало криминальным сплошь весь авторский текст Орлова, избавив себя от анализа каждой из составляющих его фраз. Это проявилось в неконкретности обвинения. С большим трудом от прокурора удалось добиться разъяснения: Орлов клевещет на Кадырова, обвиняя того как организатора, но не исполнителя убийства Эстемировой. Потерпевший в данном вопросе так и не определился, заявив, что его порочит слово «убийца».

Но обвинение в том, что подсудимый назвал Кадырова организатором убийства Эстемировой, полностью разрушается всего лишь одной фразой из вменяемого в вину Орлову текста: «Мы не знаем, отдал ли он приказ сам или это сделали его ближайшие соратники, чтобы угодить начальству». Не снимая с Кадырова подозрения в причастности к убийству, Орлов вовсе не утверждает, что тот непременно является соучастником преступления. Понятно, что руководитель, в угоду которому его подчиненные совершают преступные действия, не подлежит уголовной ответственности. Ясно, что Орлов ведет речь о социально-политической вине Кадырова как президента Чеченской Республики, употребляя понятие «виновен» в полном согласии с одним из тех значений, какое имеется в отечественной словесности. Во всех толковых словарях русского языка, начиная с Даля до Ожегова и Шведовой, Кузнецова и Ефремовой, «вина», «виновный», «виновник» понимается не только как отношение человека к учиненному им проступку, но и как начало, причина, источник чего-либо плохого, нежелательного, как ответственность за наступление неблагоприятных событий или деяний.

Уверенность Орлова в политической вине Рамзана Кадырова за убийство Эстемировой зиждется как на его оценке установившего в Чеченской Республике режима государственной власти, так и на целом ряде фактических обстоятельств, говорящих о неприязненном отношении президента Чечни к застреленной правозащитнице, а также на том, что он считает убийства врагов Республики допустимым политическим средством. Некоторые из этих фактов прямо названы в Заявлении «Мемориала», о других Орлов сообщил суду в своих развернутых объяснениях.

О политической атмосфере Чечни, царящих там порядках, в главном определяемых личным авторитетом Кадырова, о его неприязни к Эстемировой, не скрываемой им даже после ее гибели, конфликтах с ней, угрозах в ее адрес, подробные показания дали свидетели Ганнушкина, Черкасов, Локшина, Сокирянская, Коляпин, Мнакацанян, Шведов. Не только свидетели, вызванные в судебное заседание со стороны защиты, но и допрошенные по ходатайству стороны обвинения, отмечали неблагополучие с кадровым составом сотрудников милиции в Чечне, которые сами совершают преступления, неправомерно задерживают, пытают и похищают людей. Как показали, в частности, Шведов и Коляпин, в правоохранительных органах Республики оказалось немало бывших боевиков, сдавшихся и перешедших на сторону власти не в силу амнистии, а под личную ответственность Кадырова. Малограмотные, исповедующие культ силы, они ориентированы не на закон, а лично на президента Чечни. Закон для них — «Рамзан сказал». И если Кадыров высказывает негативное мнение о правозащитниках, тем более называет их врагами Республики, то такие силовики могут совершать преступления в угоду тому, кого считают хозяином Чечни, на свой лад понимая его непродуманные, неосторожно сказанные слова. Именно знание обстановки в Чеченской Республике в сочетании с обстоятельствами похищения и убийства Эстемировой привели Орлова к выводу о политической виновности Кадырова в этом злодеянии.

Беспочвенность истолкования такой вины как утверждения об участии Кадырова в убийстве Эстемировой наглядно видна в последних фразах пресс-релиза, полностью проигнорированных стороной обвинения: «Мы знаем об убийствах в Чечне и за пределами Чечни. Убивают тех, кто пытается говорить правду, критиковать власть. Рамзан Кадыров сделал невозможной работу правозащитников в Республике. Те, кто убил Наташу Эстемирову, хотели прекратить поток правдивой информации из Чечни. Может быть, им это удалось». Ставя в вину Кадырову невозможность работы правозащитников в Чеченской Республике, Орлов отделяет его от «тех, кто убил» Эстемирову. Если бы включил в их число, — фраза выглядела иначе, примерно так: «сделал невозможной работу правозащитников, а затем приказал убить Эстемирову».

Но в признанном стороной обвинения криминальным тексте интервью Орлова, выпирает и другая фраза: «А Президента Медведева, видимо, устраивает убийца в качестве руководителя одного из субъектов РФ». Она явно не сочетается с предыдущей, ключевой для оценки предъявленного Орлову обвинения, только что подробно разобранной мною фразой: «Мы не знаем, отдал ли он приказ сам или это сделали его ближайшие соратники, чтобы угодить начальству». Как же так: в первой фразе — сомнения, во второй — без всяких оговорок клеймо «убийца»?

Это противоречие здесь у нас убедительно разрешено. В очередной раз доказали свое преимущество непосредственность и устность судебного разбирательства. Напомню: мы защищаемся от обвинения в клевете, состоящей в распространении Орловым заведомо ложных сведений о Кадырове как об организаторе убийства Эстемировой. Организаторе — не исполнителе!

Но убийца — не тот, кто организует преступление, не тот, кто его финансирует, не тот, кто достает смертоносное оружие или подвозит исполнителя к месту расправы. Убийцей называют, разумеется, если это слово не употребляется метафорически, только того, кто непосредственно лишает жизни: нажимает крючок пистолета, бросает бомбу, душит удавкой, бьет ножом, подсыпает яд.

Орлов объясняет: Кадырова назвал убийцей, поскольку тот сам неоднократно в своих публичных заявлениях признавался в том, что убивал и будет продолжать убивать врагов Республики, говорил о том же Эстемировой на последней встрече 31 марта 2008 года во Дворце молодежи, когда снимал ее с должности председателя Грозненского общественного совета по правам человека.

Слова Кадырова: «Да, у меня руки по локоть в крови. И я не стыжусь этого. Я убивал и буду убивать плохих людей. Мы боремся с врагами Республики» — в пресс-релизе «Мемориала помещены» в следующем абзаце за фразой о Кадырове как убийце.

Устная речь, произносимая спонтанно, тем более во взволнованном или шоковом состоянии, зачастую уступает письменной в четкости формулировок и логической последовательности изложения. Европейский суд по правам человека неоднократно — например, в делах «Гюндюз против Турции» 2003 года и «Агенауэр против Франции» 2010 года — обращал внимание национальных судов на необходимость учета такой закономерности при рассмотрении дел, связанных с правом на свободу мнений.

Устной речи Орлова, потрясенного убийством Эстемировой, на экстренной пресс-конференции 15 июня 2009 года, действительно, свойственна некоторая несистематичность, что отчетливо видно из пресс-релиза. Фраза о словах Кадырова на встрече во Дворце молодежи так и просится перед фразой об убийце-руководителе одного из субъектов РФ, а не после нее. Фраза о негодовании в верхах Чечни по поводу последних сообщений Эстемировой удачнее смотрелась бы после фразы: «Мы не знаем, кто отдал приказ…».

При подготовке пресс-релиза «Заявление Мемориала» у Орлова была возможность структурно улучшить свое интервью, но он посчитал для себя этически недопустимым менять хоть в чем-то уже прозвучавший текст.

Обвинение не учитывает особенности заранее не подготовленной, эмоциональной устной речи, и в итоге искажает смысл высказываний Орлова.

В качестве обвинительного доказательства представлено решение Тверского районного суда г. Москвы от 6 октября 2009 года, удовлетворившего иск Кадырова к «Мемориалу» и Орлову о защите чести и достоинства, а также заключение лингвистической экспертизы. Оба эти источника доказательствами в нашем деле служить не могут, поскольку не удовлетворяют требованиям уголовно-процессуального закона. Хотя отношение к ним у защиты разнится.

Решение гражданского суда для постановления приговора по настоящему делу не может быть принято ни в какой части. Ссылка прокурора на статью 90 УПК о преюдициальном значении решений по гражданским, арбитражным или административным делам для дел уголовных целиком неосновательна. Норма о преюдиции подлежит применению в соответствии с ее конституционно-правовым смыслом, выявленным определением Конституционного Суда РФ от 15 января 2008 года по жалобе гражданина Суринова. Ни одно обстоятельство, установленное гражданским судом, не может использоваться для подтверждения обвинения лица в совершении преступления без исследования и оценки по правилам доказывания, закрепленным презумпцией невиновности обвиняемого.

Испытания стандартами доказывания, принятыми в уголовном судопроизводстве, решение Тверского суда явно не выдерживает. Детальный разбор интервью Орлова в нем полностью отсутствует. Нет даже попытки объяснить противоречия между соседствующими фразами, постичь их смысл в общем контексте. Не удивительно: в решении замалчивается то, что в Заявление «Мемориала» перенесена устная речь на экстренной пресс-конференции. Тщетно искать в решении оценки фразы: «Мы не знаем, отдал ли он приказ сам или это сделали его ближайшие соратники, чтобы угодить начальству». Ее для суда попросту не существует. И вывод о том, что Орлов обвинил Кадырова в нарушении уголовного законодательства — убийстве Натальи Эстемировой, Тверской суд делает только на одном основании — исходя из определения слова «убийца» в одном из Толковых словарей русского языка — как того, кто совершил убийство, то есть лишил жизни умышленно или по неосторожности. Иначе говоря, гражданский суд решил, что, по словам Орлова, Кадыров или единолично убил Эстемирову, или явился исполнителем убийства в группе соучастников.

Читайте так же:  Заявление об отставке главы поселения

Вот к какой нелепости приводит тенденциозность суда, его изначальная заточенность на удовлетворение иска. Уверенно заявлять о предвзятости Тверского суда мне позволяет еще другой пункт его решения. Суд признает утверждением высказывание Орлова о том, что Рамзан Кадыров сделал невозможным работу правозащитников в Республике, и требует его опровергнуть. Но такое суждение чисто оценочное, оно неотрывно от субъективных представлений разных правозащитников об условиях их работы в Чечне и не поддается проверке на соответствие действительности. Зато следующая фраза, разрушающая иск (напомню: «Те, кто убил Наташу Эстемирову, хотели прекратить поток правдивой информации из Чечни»), опускается. А, следовательно, удаляется и контекст, который только и позволяет определить смысл сказанного. Известное дело — препятствия к заранее определенной цели надо обходить.

В заключении лингвистической экспертизы также не обнаруживается фраза: «Мы не знаем, отдал ли он приказ сам или это сделали его ближайшие соратники». Но по другой причине.

На разрешение экспертизы был поставлен вопрос о том, имеются ли в высказываниях Орлова сведения, содержащие негативную информацию либо негативную оценку действий Кадырова и если да, то в какой форме (утверждения или предположения) они представлены? Фраза об отсутствии знания, кто отдал приказ на убийство Эстемировой, естественно, утверждением не является и сама по себе негативной информации о Кадырове не несет. Поэтому к фрагментам, определенным, как утверждения о факте, эксперты ее не относят.

Замечу, к экспертизе особых претензий нет. Она проведена в соответствии с методикой, утвержденной экспертно-криминалистическим центром МВД России. За рамки лингвистики эксперты не выходят. Их выводы никак не подкрепляют обвинение, скорее благоприятствуют защите. На вопрос о том, имеются ли в высказываниях Орлова сведения, соединенные с обвинением Кадырова в совершении тяжкого или особо тяжкого преступления, они ответили отрицательно, указав, что в опубликованном тексте отсутствуют и глагол «обвинять», и словесная конструкция «тяжкие и особо тяжкие преступления».

Суть в ином. Перед нами лишь видимость экспертного исследования. Уяснение смысла интервью Орлова не требует никаких специальных познаний. Без помощи профессионала-лингвиста каждому, к примеру, понятно, что адресатом спорного текста являются все читатели сайта «Мемориала», пользователи Интернет-ресурса. Не надо привлекать знатока-филолога для того, чтобы проверить свое понимание значений понятий «виновный», «вина», «преступление», «убийца», «враг», «оскорблять», «угрожать», «порочить». Достаточно заглянуть в какой-либо из общедоступных толковых словарей русского языка. Эксперты так и поступают, ссылаясь на Современный толковый словарь русского языка Т.Ф. Ефремовой. Могли и на другой. Вряд ли обращение к толковому словарю можно считать научным методом.

Упомянутый словарь, кстати, единственный источник, прямо цитируемый в экспертизе. Из остальной литературы, названной в заключении методической, эксперты, видимо, черпают специальные научные термины. Все они кодируют слова обычного разговорного языка: «дискурс» вместо «рассуждения», «эксплицитный» вместо «явного», «имплицитный» — «скрытого», «окказиональный» — «случайного», «единичного»; «пропозиция» означает основное содержание высказывания, «коннотация» — сопутствующее приращение смысла и т.п. Перекодирование слов означает всего лишь удвоение терминологии и само по себе вовсе не свидетельствует о специальном научном методе.

Проведение так называемых лингвистических экспертиз, к сожалению, приобрело на практике неоправданно большой размах. Это порочная практика. Наши зарубежные коллеги-юристы ей удивляются и над ней посмеиваются. В действительности, помощь специалиста-лингвиста при разбирательстве судебных дел требуется в редчайших, исключительных случаях. Наше дело к ним явно не относится.

Лингвистическая экспертиза от 17 декабря 2009 года должна быть признана судом недопустимым доказательством в силу полного отсутствия научности. Выводы, сделанные в заключении экспертов, очевидны для каждого человека, владеющего русским языком в объеме средней школы.

Постановление о назначении лингвистической экспертизы вынесено дознавателем А.В. Тимофеевой с нарушением требований УПК. Назначение экспертизы мотивируется необходимостью применения специальных познаний. Но в постановлении о такой необходимости нет ни слова. Оказывается, экспертиза назначена для того, чтобы, цитирую, «выяснить, содержатся ли в высказываниях О.П. Орлова сведения клеветнического характера».

Лингвисты, по счастью для себя, подменять предварительное расследование не захотели и отвечать на правовые вопросы не стали. Если бы ответили, были бы вызваны на допрос и краснели перед судом, пытаясь объяснить, почему вышли за пределы своей компетенции.

Считать текст, выдаваемый за экспертное исследование, а на самом деле его профанирующий, судебным доказательством недопустимо. Прибегать к нему, как к источнику специальных познаний — себя не уважать.

Таким образом, в деянии, приписываемом подсудимому, отсутствует объективная сторона клеветы — распространение Орловым ложных сведений в форме утверждения об участии Кадырова в убийстве Эстемировой.

Но если сторона обвинения хоть как-то пыталась доказывать объективную сторону преступления, то от обоснования субъективной стороны она себя полностью освободила. Между тем, для ответственности за клевету надо установить, что виновный заведомо знал, то есть изначально, заранее осознавал ложность распространяемых им сведений, измыслил, выдумал их.

Многочисленные факты, которыми располагал Орлов к моменту своего интервью и в достоверности которых не сомневался, исключают с его стороны заведомую ложь. Убежденность может быть ошибочной, но никогда заведомо ложной. Остается предположить, что Кадыров причисляется обвинителями к тем представителям рода человеческого, сама мысль о неблаговидных поступках которых преступна. На такое умозаключение меня наталкивает постановление об отказе прекратить уголовное дело при расследовании с упором на высокий президентский пост Кадырова.

Логика искаженная. В международном праве, в частности, практике Европейского суда по правам человека, всё с точностью до наоборот. Публичные фигуры, прежде всего, государственные деятели, политики, в большей степени открыты для критики, нежели частные лица, и должны иметь к ней повышенный уровень терпимости. Причем не только к содержанию, но и форме. Так что пусть догмат о непогрешимости Папы, существующий в католицизме, остается в рамках этой конфессии и не распространяется на грешных государственных мужей — диктаторов, императоров, президентов, лидеров нации.

Вообще привлечение Орлова к уголовной ответственности за клевету с позиции мировых стандартов весьма проблематично. Во многих правовых, и даже не совсем правовых, государствах клевета из категории преступлений исключена. Ответственность за нее целиком перенесена в гражданско-правовую сферу. Несколько лет назад клевета декриминализирована в Украине. Там, где уголовная ответственность сохранена, заявитель выбирает, по какому пути пойти. Двойная ответственность исключается, поскольку нарушается общеправовой принцип «NON BIS IN IDEM» — «не дважды за то же». Ведь гражданско-правовая ответственность за распространение порочащей лжи деликтная, а не договорная. Российское законодательство в данном вопросе явно устарело. Это недавно признано в очередном президентском проекте поправок к Уголовному кодексу. Клевету и оскорбление в нем предлагается оттуда убрать.

Представителем потерпевшего и в ходе процесса, и в прениях предпринимались попытки опорочить правозащитную деятельность «Мемориала», представить ее как вредоносную для Чечни. Что ж, тому есть объяснение.

Доля правозащитников вообще нелегка, а в регионах, где ведется борьба с терроризмом, поистине скорбна. Правозащитники не мирятся с нарушением прав и свобод человека ни при каких условиях. И в этом их польза для государственной власти, склонной в острых ситуациях действовать по формуле «лес рубят — щепки летят». В Чечне, как мы могли убедиться в данном процессе, сейчас как раз так. С одной стороны, несомненные успехи в борьбе с терроризмом, загнанные в глухие горные углы боевики, заново отстроенный Грозный, создание новых рабочих мест. С другой — незаконные задержания, пытки, исчезновения людей, бессудные казни. И правозащитники разоблачают такие нарушения, учитывают каждую «щепку», предают гласности любые случаи беззакония и произвола власти. Власть у правозащитников всегда на подозрении. Только такой контроль препятствует государству скатиться к авторитаризму, а то и к тоталитаризму.

Позиция Орлова в Заявлении «Мемориала», его оценка положения с соблюдением прав человека в Чеченской Республике нашла авторитетную поддержку как на международном уровне, так и в России.

Суду представлена резолюция Парламентской Ассамблеи Совета Европы от 22 июля 2010 года, поддержанная российской делегацией как сбалансированная и объективная. В ней, наряду с признанием бесспорных успехов в восстановлении и заметном улучшении инфраструктуры региона, констатируется атмосфера всеобщего страха, постоянного запугивания гражданского общества и средств массовой информации, персонализация власти, отмечается очевидная инертность правосудия по отношению к бесчинствам, совершаемым правоохранительными органами.

Уполномоченный по правам человека в Российской Федерации заявляет в своем докладе за 2009 год: «Требует анализа практика ликвидации членов вооруженных формирований в ходе боевых столкновений. Обстоятельства ликвидации редко подвергаются открытому и гласному исследованию в рамках состязательной процедуры, что создает возможность для злоупотреблений законом».

Речь моя близится к концу. Привлекаю внимание суда еще к одному процессуальному нарушению. По делу не установлен мотив преступления – обстоятельство, подлежащее доказыванию, независимо от того, охватывается ли оно составом преступления. Осталось так и непонятным, что побудило Орлова клеветать на Кадырова: корысть, месть, личная неприязнь?

Справедливости ради надо сказать, что органы расследования заводить данное уголовное дело не хотели, дважды в его возбуждении отказывали и довели до суда только под давлением прокуратуры.

Олег Орлов сказал на пресс-конференции то, что думал и чувствовал, в чем был убежден. Сейчас его за это судят. Оправдательный приговор должен пресечь явное злоупотребление прокуратурой уголовным правом.

vkka.net

8 главных ошибок адвоката, начинающего вести уголовные дела

Чуть более месяца назад мы задали представителям адвокатского сообщества вопрос: «Какие ошибки вы допускали в начале своей адвокатской карьеры и как их исправляли?». Благодаря полученным ответам, нам удалось собрать и обобщить сведения, которые, думается, будут полезны не только начинающим защитникам по уголовным делам, но и опытным адвокатам (смотрите диаграмму ниже).

Разумеется, многим профессионалам перечень представленных ошибок может показаться неполным, а кто-то скажет, что до сих пор встречает указные ошибки у своих коллег — далеко не новичков. Правы, видимо, будут и те, и другие. Однако этим исследованием журнал только начинает путь к более детальному изучению практики работы всех участников уголовного процесса.

Собранная информация позволила условно поделить «ошибки адвокатов» на три группы. К первой отнесены так называемые «профессиональные» ошибки. Несмотря на название, выделенные в эту группу промахи в работе во многом не связаны с непосредственным знанием закона и навыками его применения. Ведь чтобы описать хотя бы часть из тех, что встречаются на практике, вряд ли хватило бы даже объема одной книги. Сюда скорее отнесены организационные и тактические ошибки, которые совершают защитники в начале карьеры.

Во вторую группу включены «психологические» ошибки. Здесь обозначены недостатки, которые, наверное, в первую очередь допускают еще вчерашние студенты вузов или любые другие специалисты юриспруденции, мало знакомые с особенностями работы с подзащитными.

Последнюю, третью, группу образует ошибка, которая присуща адвокатам, пришедшим в профессию из правоохранительных органов. Эту группу было решено выделить по той простой причине, что хотя львиная доля адвокатов имеет опыт работы в следственных органах и (или) прокуратуре и т. д., но, как показали отзывы, нередко ее допускает. Конечно, нельзя сказать, что защитники, еще вчера собиравшие доказательства для обвинения или поддерживавшие обвинение в суде, допускают только ту ошибку, которая названа в этой группе. Как показал опрос адвокатов, несмотря на свой опыт многие бывшие оперативные работники, следователи или прокуроры сталкиваются с теми же сложностями, что и остальные и (или) открывают для себя «новые стороны» в уголовном процессе.

ДИАГРАММА

Распространенные ошибки начинающих адвокатов по уголовным делам

Название ошибки

В процентах

В цифрах (значение указывается в скобках рядом с процентами)

Попытка вести большое количество дел

Убеждение в справедливом решении дела судом

«Соглашательство» со следователем

Неправильная оценка объемов работы

Излишне тщательное обжалование каждого недочета следствия

Чрезмерное доверие подзащитному

Эмоциональное отношение к делу

Излишняя уверенность в своих знаниях и опыте

Профессиональные ошибки

Ошибка 1: попытка ведения большого количества дел

Наверное, главный вопрос, которым задается большинство адвокатов в начале карьеры (а часто и на протяжении многих лет практики), связан с источником работы, а именно — с уголовными делами, обращениями доверителей. Ведь помощь подзащитным — основной источник дохода адвоката. В этом смысле риск адвоката сродни риску предпринимателя: адвокату никто не дает работу и не платит зарплату, он находит работу сам и, соответственно, зарабатывает средства к существованию тоже самостоятельно.

Из-за страха остаться без работы или желания заработать как можно больше денег у начинающих защитников велик соблазн взяться за как можно бóльшее количество дел. Однако чаще всего это приводит к обратному эффекту. Защитнику не удается уделить достаточно времени изучению дела, подготовке документов по нему и даже элементарно находиться в разных местах (судах, СИЗО и т. д.) одновременно. Все эти и другие факторы могут привести к нежелательному для доверителя результату по делу, а далее — к потере адвокатом репутации, за которой неминуемо последует отказ от его услуг.

Рекомендации из серии «не берите на себя слишком много дел», «правильно оцените и распределите время» — не совсем те советы, которые, очевидно, хотели бы услышать начинающие адвокаты. Думается, что два основных вопроса связаны с тем, как организовать поиск и получение достаточного объема работы и психологически преодолеть при этом боязнь остаться без заработка.

Как показывает практика, чтобы обрести «холодную голову» и избавиться от стресса, необходимо найти психологическую поддержку.

Кроме того, важно заранее позаботиться о будущем месте работы: найти адвокатское образование, которое на первых порах могло бы «снабжать» делами, в том числе такими, в которых защитник участвует по назначению государства. Кроме того, практику лучше начать с участия в не слишком сложных делах, если о простоте в уголовном процессе вообще можно говорить.

Чтобы не потерять опыт и знания, решил заняться адвокатской практикой

Сергей Анатольевич Дорогокупец, адвокат Московской коллегии адвокатов «Единство»

До того, как стать адвокатом, я долгое время был штатным юристом в организации, а затем соучредителем юридической компании. Но, став управляющим юридической компании, я в какой-то момент понял, что работаю не юристом, а просто администратором и, значит, теряю опыт и знания. Именно тогда у меня возникла мысль: уйти из компании и заняться адвокатской практикой. Принятие этого решения далось мне нелегко, одолевали сомнения: смогу ли я найти достаточно клиентов, чтобы обеспечить семью?

Именно в этот момент я нашел поддержку в семье и понимание того, какой минимальный доход позволит нам жить достойно. Это помогло на начальном этапе преодолеть стресс и разумно подойти к выбору дел и оценке своих сил.

Ошибка 2: убеждение в справедливом решении дела судом

Формулировка этой ошибки, возможно, вызовет гнев у судей, которые тоже являются читателями журнала. Вероятно, в определенной степени этот гнев будет оправдан. Однако мы не могли не выделить эту ошибку. Во-первых, потому что на нее указывали опрошенные нами адвокаты, во-вторых, даже судьи наверняка не смогут отрицать того, что встречались с неправосудными решениями, нарушениями, допускаемыми в уголовном процессе судом, низкой квалификацией коллег.

Читайте так же:  Должностные и хозяйственные преступления

Если перейти к сути ошибки, можно сказать, что уверенность в тщательном рассмотрении именно «его» (адвоката) дела вполне объяснима. Ведь по сравнению с судом защитник тратит несоизмеримо больше времени, психологических и умственных усилий при работе над делом. Конечно, он надеется на адекватную оценку своих трудов судом. Надежда на суд усиливается, если на этапе предварительного следствия защитник сталкивается с «глухим» саботажем: необоснованными отказами в ходатайствах и приобщении к делу доказательств, представленных защитой, с невозможностью нормально участвовать процессе и т. д. Но если и судья изначально будет более благосклонен к обвинению (вспомните процент оправдательных приговоров!), разочарование защитника наступает неминуемо.

Кроме того, начинающему адвокату нужно помнить, что для судьи конкретное дело не является единственным, и к данному процессу он относится так же (скрупулезно либо поверхностно), как и к сотням других. Наконец, из-за большой нагрузки, большого количества дел, судья может просто физически не успеть вникнуть в каждую деталь дела.

Процессуальным оппонентом защитника зачастую становится суд

Андрей Борисович Суховеев, адвокат коллегии адвокатов «Цитадель» (г. Кемерово)

Одной из моих ошибок в начале работы адвокатом, даже несмотря на опыт работы в правоохранительных органах, было ожидание от судей соблюдения закона. На деле судьи регулярно нарушали, например, установленные процессуальным законом сроки. При этом никаких последствий для них, как правило, не наступало. Чтобы избежать излишних пустых надежд, я стал фиксировать все свои заявления, ходатайства, речи в прениях и т. д. на бумаге и приобщать их к делу любой ценой, получая отметки на копиях.

Далее было наивное представление о равенстве сторон в уголовном процессе. Я думал, что мне придется состязаться только с обвинителем, а не с судом и обвинителем. Поначалу меня удивляло, что судья советуется в своем кабинете с прокурором о том, как лучше найти ответ на доводы защиты.

Еще одной ошибкой было то, что я считал, что судьи, в том числе Верховного Суда РФ, связаны позицией, изложенной по конкретным вопросам в постановлениях Пленума ВС РФ. На деле доходило до того, что мои ссылки на постановления Пленума просто игнорировались. Признаться, такое положение дел оставляло чувство, что адвокат в юриспруденции «партизан на оккупированной противником территории». Чтобы исправить эту ошибку и перестать разочаровываться, я просто прекратил «жалеть» правоохранителей и стал подавать жалобы на все их действия и недостатки. Но, разумеется, каждый раз только на те, которые они не могли устранить на конкретной стадии уголовного процесса.

Ошибка 3: соглашательство» со следствием

Неуверенность в своих силах присуща новичку в любой профессии, а адвокату вдвойне, ведь ему часто приходится оставаться один на один с государственной «машиной». В этой ситуации начинающий адвокат может поддаться на уговоры следователя поскорее решить пустяковое дело невзирая на «небольшие» нарушения уголовно-процессуального закона, уговорить подзащитного признать вину и согласиться на особый порядок рассмотрения дела судом и т. д. Взамен следователь может пообещать, что будет привлекать адвоката к защите подозреваемых и обвиняемых по делам, которые находятся в его производстве. Пойдя на такие уговоры, «соглашательство», налаживание «нужных связей», защитник сильно рискует не только репутацией, но доверием и уважением коллег.

Чтобы преодолеть страх и неуверенность в себе, можно обратиться к коллегам, которые в свое время тоже начинали работать «с нуля». Главное помнить, что любая дорога начинается с первого шага, а профессия адвоката в любом случае требует смелости, а иногда и мужества.

Адвокат не должен бездумно доверять словам следователя

Демченко Василий Васильевич, адвокат Краснодарской краевой коллегии адвокатов

Одна из самых больших сложностей для начинающего адвоката — это неуверенность в себе, страх перед следователем, который может быть, например, старше по возрасту. Многие теряются и идут на поводу у следствия, не применяя тех теоретических знаний, которые имеют. Мой опыт работы показывает, что,большинство следователей не следит за изменениями в законодательстве и, как правило, знает о них только из уст своих начальников. А такие понятия как судебная практика, постановления Пленума Верховного Суда РФ часто для них вообще неведомы. Но некоторые начинающие адвокаты верят следователям в обмен на обещание «давать дела».

Следователь действительно может уговорить подозреваемого взять того адвоката, которого он посоветует. В результате адвокат может подписать документы, составленные следователем, без каких либо возражений. Несомненно, что профессиональная жизнь таких адвокатов недолгая, примерно один — два года. Затем адвокат теряет тех клиентов, которые у него были, и о нем быстро распространяется молва как о «карманном», «ментовском» адвокате. Тогда уже и следователю становится сложно уговорить очередного задержанного воспользоваться услугами именно такого защитника. В подобных случаях следователь быстро находит других защитников или «новых временных» адвокатов, пока еще неизвестных. В этой ситуации самое главное не принимать слова следователя или оперативного работника за чистую правду, а опираться только на документы.

Практика знает достаточно случаев, когда следователь обещает адвокату отпустить подзащитного под подписку о невыезде, если адвокат уговорит его сознаться в совершенном преступлении. Защитник, окрыленный своим достижением, делает то, что нужно следствию, но в итоге подзащитный остается в местах лишения свободы или берется под стражу. При этом следователь всегда может оправдаться тем, что выпустить до суда задержанного ему в последний момент не позволило начальство или возражал прокурор.

Ошибка 4: неправильная оценка объемов работы

Отнести эту ошибку к промахам начинающего адвоката, наверное, можно в меньшей степени, чем приведенные выше. Ведь чтобы адекватно оценить объем предстоящей работы, нужно не только иметь колоссальный опыт, но и обладать полной информацией, имеющей отношение к делу. Неправильная оценка объемов работы автоматические означает дополнительные трудозатраты и возможные споры с доверителем по поводу оплаты услуг защитника.

Чтобы не попасть в конфликтную ситуацию, адвокаты советуют заранее предусматривать возможные проблемы и компенсацию незапланированного объема работы.

Например, отражать увеличение стоимости услуг адвоката в случае увеличения объема обвинения и продления срока следствия на срок свыше двух месяцев. Оговаривать объем работы по одному уголовному делу исходя из принципа «одно дело — один обвиняемый — один эпизод». Не секрет, что дело может расследоваться год и более, а число обвиняемых от начала к концу следствия может увеличиться в разы.

Ошибка 5: излишне тщательное обжалование каждого нарушения следствия

Эту ошибку можно назвать своего рода и продолжением, и антиподом ошибки № 2. Даже среди опытных адвокатов можно встретить ошибочное мнение, что «все дело можно лучше всего решить суде», не обжалуя действий правоохранительных органов на этапе предварительного следствия, не указывая им на недостатки и нарушения в доказательной базе, чтобы они не могли их исправить и снова приобщить к делу. Однако все дело в том, что это правило действует далеко не всегда. Искусство адвоката заключается и в том, чтобы выбирать для каждого обжалования огрехов обвинения свое время и место.

Для обжалования следует ждать подходящего момента

Луценко Виктор Михайлович, адвокат коллегии адвокатов Хабаровского края «Дальневосточная»

Моя первая ошибка заключалась в том, что я как только обнаруживал нарушение закона со стороны следствия, сразу же обжаловал в суд. На каком-то этапе процесс начинал складываться в пользу защиты, но толку было мало: вместе с прокуратурой следствие только устраняло свои ошибки и оправляло дело в суд заново.

Был случай, когда по одному делу суд дважды признавал незаконным возбуждение самого уголовного дела. Заместитель прокурор края отменил (явно незаконно, так как нужно было прекращать дела, в которых уже было по два — три тома процессуальных действий) все постановления о возбуждении дел и возбудил третье дело, к которому в качестве вещественных доказательств приобщил пять томов прекращенных дел. Хотя в итоге это дело также было прекращено, но весь процесс продлился почти три года.

Из подобного опыта я сделал вывод, что не нужно подавать жалобы на действия следователя, если их итогом будет только устранение ошибок в обвинительном заключении. Все ошибки следствия лучше собирать и ждать суда.

На суде также не стоит сразу озвучивать все нарушения следствия, лучше ждать подходящего момента. Благодаря грамотной работе с представлением нарушений суд может признать доказательство недопустимым, а если оно ключевое и невосполнимое, суд прекращает дело или возвращает его обвинению или следствию, которому ничего не остается, как «без лишнего шума» прекратить дело.

Психологические ошибки

Ошибка 6: чрезмерное доверие подзащитному

В силу специфики работы адвокату по уголовным делам приходиться иметь дело с конкретными людьми, их болью. Наверное, нельзя представить себе порядочного адвоката, как, например, врача, который не проникался бы переживаниями обратившегося за помощью человека. Тем не менее, с опытом к защитнику приходит понимание того, что слова любого, даже самого честного на вид и беззащитного доверителя, необходимо проверять и анализировать, не допускать слишком личного отношения к делу, не давать волю эмоциям и уж тем более не идти на поводу у подзащитного.

Депутатский запрос по делу может навредить защите

Сергей Александрович Соловьев, адвокат, директор Московской коллегии адвокатов «Сословие»

В начале адвокатской карьеры со мной произошел случай, который прочно укрепил меня во мнении, что не стоит идти навстречу всем желаниям и просьбам доверителя.

Я выступал защитником по уголовному делу, возбужденному по ст. 164 «Хищение предметов, имеющих особую ценность» УК РФ. Изучение материалов дела дало основания для подачи жалобы в органы прокуратуры, что я и сделал, придя на личный прием к заместителю прокурора одного из районов Москвы. Изучив мою жалобу, он сказал, что изложенные в ней доводы настолько серьезны, что если они будут подтверждены при изучении уголовного дела, то он не допустит направления этого дела в суд. Надо отметить, что обратился я в прокуратуру уже на стадии ознакомления с материалами уголовного дела в порядке ст. 217 УПК РФ.

Я доложил о ситуации своему доверителю, который, в свою очередь, предложил мне подключить к решению вопроса одного из знакомых депутатов Госдумы с той целью, чтобы подготовленный им депутатский запрос «усилил» позицию защиты по делу. Я согласился на предложенный доверителем шаг и оформил обращение в Госдуму. В правоохранительные органы в скором времени был выслан соответствующий запрос.

Однако данный запрос попал в прокуратуру города Москвы. Там никаких нарушений закона в расследовании нашего уголовного дела не обнаружили, о чем и дали ответ депутату.

Тогда я обратился заместителю прокурора района, которыйобещал не допустить направления этого дела в суд, но тот в ответ сказал, что вышестоящая прокуратура на депутатский запрос по нашему делу дала ответ о законности расследования этого дела и вынесенных по нему процессуальных решений, поэтому он ничего поделать не может. Выступать против вышестоящей организации с отличным мнением у него нет ни возможности, ни желания.

Ошибка 7: эмоциональное отношение к делу

Эта ошибка аналогична обозначенной выше, с той лишь разницей, что эмоции и переживания адвоката, как правило, не связаны с доверителем, а вызваны вопиющими нарушениями закона со стороны следствия и обвинения, а также попытками адвоката обозначить свое превосходство над обвинением, вступить в некое соперничество с ним и т. п. Подобный подход к делу может не только помешать защитнику адекватно оценить обстоятельства дела и выработать последовательную тактику защиты, но и отрицательно сказаться на взаимоотношениях с представителями обвинения, которые далеко не всегда заслуживают критики.

Эмоции мешают трезво взглянуть на дело

Баховская Мария Михайловна, адвокат адвокатской конторы «Барристер» Межрегиональной коллегии адвокатов г. Москвы

Самой большой ошибкой начинающего адвоката, по моему мнению, является излишнее доверие клиенту и соперничество со следователем, даже когда он допускает нарушения процессуального закона или ведет себя непорядочно.

В моей практике было дело, когда для моего клиента, которого обвиняли в убийстве, я сделала все, что могла, но это не только не привело к положительному результату, но и имело трагичные последствия. 18-летний юноша Алексей Баранов подозревался в убийстве бывшего одноклассника. Из его слов следовало, что убитый, сосед по дому, вместе с еще двумя парнями пришел к нему домой и проиграл деньги одному из пришедших. Так как у убитого денег не было, вспыхнул конфликт, в ходе которого одноклассника убили. Затем парни ушли, пригрозив Алексею, что если он на кого-то из них покажет, то ему будет не лучше, чем его однокласснику.

В процессе следствия у меня появилась некоторая обида на следователя, который, после того как я привела своего подзащитного для явки с повинной, вызвал оперативников и моего подзащитного задержали. Только потом я поняла, то обида была проявлением эмоций, и она явно помешала трезво взглянуть на дело. Путем невероятных усилий, адвокатских уловок, хорошего знания работы местного следствия мне удалось добиться того, что до суда Баранов остался на свободе.

Но когда выездная коллегия облсуда приехала для рассмотрения дела в город, мой подзащитный не появился в суде. В дальнейшем выяснилось, что он ударился в бега. Прошло три года. Мой подзащитный пришел с повинной по другому, двойному, убийству в другом городе. Там он был осужден на 15 лет. Состоялся суд и по «старому» делу, в котором я была привлечена как защитник. По обвинению в убийстве по «старому» делу суд оправдал Баранова, осудив его только за кражу вещей погибшего.

Ошибка 8: бывшие правоохранители излишне уверенны в своих знаниях и опыте

Название этой ошибки говорит само за себя. Большинство следователей или прокуроров уверены, что знают об уголовном процессе все. Но как только они сталкиваются с «другой» реальностью, многие из них начинают понимать, что попустительство нарушениям закона со стороны суда, прокуратуры может играть против них. Понимать, что подзащитный и подозреваемый (обвиняемый) — это не просто разные понятия, но и разный подход к участию в деле, а сбор доказательств адвокатом сталкивается с не в пример большими трудностями, чем та же работа следствия. Ну, и главное: вчерашние коллеги по цеху далеко не всегда рады помочь, потому что их работа оценивается совсем по другим критериям, нежели работа адвоката.

Принадлежность к органам сразу дает в процессе дополнительные баллы

Морохин Иван Николаевич, председатель коллегии адвокатов «Цитадель» (г. Кемерово)

В самом начале адвокатской карьеры я допустил типичную ошибку, распространенную среди адвокатов, «пришедших» из правоохранительных органов. Я наивно полагал, что мои предыдущие достижения в области юриспруденции основывались на моих качествах.

Практика показала, что на самом деле принципиальную роль играет принадлежность к «органам». Именно это в любом судебном процессе сразу дает дополнительные баллы, независимо от степени умственного развития участника. Недаром бывшие судьи и прокуроры, став адвокатами, зачастую демонстрируют на практике весьма посредственные знания.

Читайте так же:  Системы распределения полномочий в организации

Автор: Ислам Рамазанов, к.ю.н, главный редактор журнала «Уголовный процесс», специально для Право.Ru

Российский налогоплательщик получил займы от иностранных взаимозависимых компаний из Австрии и Кипра и уплачивал по ним проценты. ФНС частично приравняла указанные проценты к дивидендам на основании правил тонкой капитализации и начислила на них налог по ставке 15% с учетом положений международного договора. Налогоплательщик указывал на необходимость применения ставки 5%. Налоговые органы и суды трех инстанций ему отказали, сославшись на то, что иностранные займодавцы не имели прямых инвестиций в капитал российских заемщиков. Когда дело дошло до Верховного суда, тот установил: сумма займа, проценты по которому приравнены к дивидендам, фактически является инвестициями в капитал российского заемщика. По мнению ВС, отсутствие между заемщиком и займодавцем оформленных акционерных отношений не может являться основанием для лишения иностранного лица, фактически осуществившего инвестицию в капитал российского заемщика, права на применение пониженной ставки налога (№ А40-176513/2016).

«Это дело показывает готовность ВС учитывать экономическую сущность сложившихся отношений, несмотря на правовые пробелы в некоторых вопросах применения правил недостаточной капитализации. Будем надеяться, что аналогичным образом ВС будет рассматривать споры, касающиеся контролируемых иностранных компаний и положений о лицах, имеющих фактическое право на доходы», – заявил юрист Налоговой практики VEGAS LEX Денис Кожевников. «Еще один положительный момент этого спора: ВС сослался на комментарии Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР) в части возможности отнесения займов, проценты по которым переквалифицированы в дивиденды, к вложениям в капитал российской компании. Это еще раз подтверждает возможность ссылок налогоплательщиков на комментарии к Модельной конвенции ОЭСР», – считает руководитель Налоговой практики Noerr Максим Владимиров.

«Нельзя не упомянуть: отправляя это дело на новое рассмотрение, коллегия призвала нижестоящие суды протестировать доходы в виде процентов по займам иностранных компаний по правилам, направленным на борьбу с уклонением от налогообложения с использованием бенефициарного собственника. Таким образом, ВС потребовал от нижестоящих судов исследовать дополнительный довод в пользу ФНС, который сам налоговый орган, судя по всему, не заявлял. Не приняла ли на себя коллегия чрезмерно активную роль и не нарушила ли она принцип состязательности сторон?» – задается вопросом старший юрист Налоговой практики Bryan Cave Leighton Paisner (Russia) LLP Кирилл Рубальский.

Как и предыдущее дело, спор налоговой с «СУЭК-Кузбасс» разгорелся из-за вопроса: имеет ли право российская организация-налогоплательщик применять минимальную ставку налога на дивиденды к процентам, переквалифицированным в дивиденды по правилам «тонкой капитализации»? ВС указал на недопустимость частичной переквалификации, когда проценты приравниваются к дивидендам, а тело займа, соответствующее этим процентам, не переквалифицируется (№ А27-25564/2015).

«Это знаковое дело о комплексной переквалификации контролируемой задолженности в капитал для применения льготных налоговых ставок к сверхнормативным процентам, переквалифицированным в дивиденды. Именно комплексная, а не фрагментарная переквалификация представляет собой наибольшую ценность. Позиция ВС с успехом может применяться и в других делах, где всплывает тема налоговой реконструкции», – уверен партнер Taxology Алексей Артюх.

В результате признания договора купли-продажи недействительным организация-налогоплательщик, ранее продавшая движимое имущество, получила его обратно и вернула покупателю деньги. После этого организация подала уточненную налоговую декларацию, исключив стоимость ранее реализованных объектов из своей налоговой базы по НДС за налоговый период, в котором было продано имущество. ФНС с этим не согласилась, посчитав, что возврат имущества являлся новой хозяйственной операцией, налоговые последствия которой должны быть отражены в периоде ее совершения. ВС разрешил спор в пользу налогоплательщика. Он указал: поскольку законодательство в случае признания сделки недействительной не устанавливает порядок корректировки у налогоплательщика-продавца ранее исчисленной с реализации товара суммы НДС, переход права собственности на товар не считается состоявшимся, а действия налогоплательщика должны признаваться правомерными (№ А33-17038/2015).

«Впервые ВС провозгласил, что налоговые органы не должны злоупотреблять своими правами в фискальных и личных интересах. Тем самым признано, что не только налогоплательщики, но и налоговые органы могут создавать налоговые схемы, и это недопустимо ни для одной из сторон. Принцип добросовестности действует зеркально – он не только для налогоплательщиков, но и для налоговых инспекций», – считает Вадим Зарипов, руководитель аналитической службы ЮК «Пепеляев Групп», которая вела это дело. «Как указал ВС, налоговое администрирование должно осуществляться с учетом принципа добросовестности. Он предполагает учет законных интересов налогоплательщиков и недопустимость создания условий для взимания налогов сверх того, что требуется по закону. На моей памяти это одно из первых дел, в котором ВС говорит о добросовестности и налогового органа, и налогоплательщика», – сообщил управляющий партнер ЮК «Архитектура Права» Андрей Зуйков. «В деле поднят вопрос о последовательности позиции налогового органа, своего рода процедурно-процессуальном эстоппеле. Когда инспекция заняла позицию об определенной квалификации операции, впоследствии она не вправе менять ее, если в результате налогоплательщик потеряет право на обоснованную налоговую выгоду из-за пропуска срока возмещения налога», – отметил Артюх. «Кроме того, коллегия указала: возникший спор был обусловлен как пробелом в правовом регулировании, так и действиями налоговой, отказавшейся в нарушение закона предоставить налогоплательщику информацию о порядке исчисления налога. Это указание коллегии говорит: способом снижения налоговых рисков в спорных ситуациях может служить прямое официальное обращение к ФНС за разъяснениями», – сообщил Рубальский.

Налогоплательщик представил уточненную декларацию, и спустя 22 месяца ФНС назначила повторную выездную налоговую проверку. Ее обжалование и стало предметом спора. ВС признал: формально ограничительных сроков в законе нет, однако это не означает невозможность применения общих принципов разумности и недопустимости избыточного налогового контроля. По мнению ВС, назначение повторной проверки через 22 месяца – это значительно, а потому налоговая обязана доказать наличие непреодолимых препятствий к организации проверки в более разумные сроки (№ А40-230080/2016).

«После этого спора для налогоплательщиков несколько повысилась определенность и возникли гарантии неизменности налоговых обязательств в отношении давно завершенных периодов», – считает Артюх, который вел этот спор. «Теперь налогоплательщики, подав уточненную декларацию за уже закрытый выездной проверкой налоговый период, вновь открывают его для повторной проверки. При этом из определения прямо не следует, что проверка может касаться только тех показателей уточненной декларации, по которым было произведено уточнение», – заметил Рубальский. «Хочется надеяться, что срок проведения повторной выездной проверки будет объективным и разумным как по отношению к фискальным органам, так и к самим налогоплательщикам», – заявил Зуйков.

Налогоплательщик учел срок исковой давности, который истек в одном из предыдущих налоговых периодов, в составе расходов текущего периода. В связи с истечением срока исковой давности он списал дебиторскую задолженность. Налоговый орган с таким подходом не согласился: по его мнению, налогоплательщик не вправе исправлять ошибки в исчислении налоговой базы, которые привели к переплате налога в следующем налоговом периоде. ВС разрешил спор в пользу налогоплательщика. Суд со ссылкой на п. 1 ст. 54 НК отметил: налогоплательщик вправе провести перерасчет налоговой базы и суммы налога за налоговый период, в котором выявлены ошибки, относящиеся к прошлым налоговым периодам, когда допущенные ошибки привели к излишней уплате налога (№ А41-17865/2016).

«Этим делом фактически окончены споры вокруг применения ст. 54 НК в части возможности корректировать ошибки в следующих периодах или в периоде совершения такой ошибки. Порядок исправления ошибки остается на усмотрение налогоплательщика. Но при этом глубина исправления ошибок ограничена общим трехлетним сроком на возврат и зачет налоговых переплат. Такая гибкость важна для налогоплательщиков при эффективном налоговом планировании», – считает Артюх. «Раньше налоговые органы нередко предъявляли налогоплательщикам претензии по поводу отражения расходов прошлых периодов в текущем периоде. Хочется верить, что после принятия рассматриваемого определения число таких претензий существенно снизится», – заявил Рубальский.

Налогоплательщик 8 лет платил НДФЛ и подавал декларацию о сдаче недвижимости в аренду. Затем он зарегистрировался в качестве ИП и продал свое имущество. Фискальный орган начислил недоимку, посчитав, что сдача в аренду имущества задолго до получения статуса ИП может быть расценена как предпринимательская деятельность. Суд счёл требования налоговой незаконными. Он указал: если ФНС не обращается к налогоплательщику за объяснениями или документами, подтверждающими НДФЛ, то у нее нет сомнений в правильности уплаты этих налогов. В противном случае можно говорить о произволе налоговых органов. Еще один спорный вопрос заключался в режиме налогообложения дохода ИП от продажи принадлежавшего ему нежилого помещения. ВС решил: вопрос законности доначисления налога по УСН с продажи доли в праве собственности напрямую зависит от того, была ли у налоговой ранее информация, позволяющая квалифицировать эту деятельность, как предпринимательскую (№ А53-18839/2016).

«Я очень позитивно оцениваю это дело. Однако стоит отметить, что оно идет вразрез с многочисленной практикой, когда по результатам выездной налоговой проверки ФНС переоценивает выводы, сделанные в ходе камеральной проверки. В результате этого налогоплательщики получают неожиданные налоговые претензии по казалось уже подтвержденным расходам и вычетам», – сообщил Зуйков. «Коллегия начала делать акцент на наличие у ФНС ряда обязанностей по отношению к налогоплательщикам в области информационного взаимодействия. Этот факт, безусловно, следует оценивать положительно. На практике налоговые имеют свойство забывать о таких обязанностях, и зачастую это не оборачивается для них какими-либо негативными последствиями в суде», – отметил Рубальский.

Между правопредшественником налогоплательщика и взаимозависимыми лицами были заключены договоры займа, по которым начислялись проценты. В связи с этим налогоплательщик уменьшил налоговую базу по налогу на прибыль на сумму убытков. ФНС это не устроило: по ее мнению, имело место не предоставление займов, а инвестирование денег в целях приобретения контроля над производителем сырья. В обоснование своей позиции налоговая указала: договоры займа не исполнялись сторонами сделки, срок погашения займов неоднократно переносился, заемщик не имел источник дохода для возврата займов, а заимодавцы полностью разделяли риски заемщика. Поэтому налоговая отказала в учете суммы процентов в составе расходов. Но суды встали на сторону налогоплательщика. Они отметили: вся сумма по договорам займа была предоставлена в пользу заемщиков, деньги использовались в соответствии с указанной в договорах целью, налогоплательщик стал собственником акций компаний, в настоящий момент договоры займа погашены (№ А66-7018/2016).

«Продолжает сохраняться критический подход к оценке структур, связанных с привлечением заемных средств от аффилированных компаний. Вместе с тем мы видим новый тренд в оценке налоговыми хозяйственных операций в отношении предоставления заемного финансирования, а именно осуществление переквалификации заемных отношений в инвестиционные. Налогоплательщикам стоит критически подойти к оценке отношений, связанных с договорами займов, особенно внутри группы, – это поможет снизить риск осуществления переквалификации», – считает партнер EY, руководитель Практики разрешения налоговых споров в России Алексей Нестеренко. «Примечательно, что в этом деле налогоплательщик использовал в том числе правовое заключение о природе займа и инвестиций, полученное в Исследовательском центре частного права имени С. С. Алексеева при Президенте», – отметил Артюх.

ПАО «Уралкалий» оспаривал применение цен в контролируемой сделке по поставке удобрений в адрес взаимозависимого трейдера в Швейцарии. Налоговая сочла, что налогоплательщик применил неправильный метод определения рыночной цены. Суд первой инстанции встал на сторону налогоплательщика, апелляция отменила это решение и поддержала налоговую. Окружной суд, направляя дело на новое рассмотрение, сформулировал ряд выводов. Во-первых, правильное применение различных методов определения рыночной цены не должно давать слишком больших отклонений, что может говорить о методологических ошибках в позициях сторон. Во-вторых, даже при проверках контролируемых сделок ФНС должна убедиться в наличии или отсутствии в действиях налогоплательщика признаков получения необоснованной налоговой выгоды. В-третьих, кассационный суд прямо допустил и даже настойчиво рекомендовал привлекать экспертов к рассмотрению дел подобной категории (№ А40-29025/2017).

«Кроме того, неожиданным и достаточно опасным явился довод суда о необходимости исследовать вопрос деловой цели и выявить, что действия налогоплательщика были направлены исключительно на получение налоговой экономии. Такой подход приводит к смешению совершенно различных категорий дел: по контролю трансфертных цен и по обвинению в получении необоснованной налоговой выгоды. Эти правонарушения должны проверяться разными налоговыми органами, по различным правилам и с различными правовыми последствиями. Смешение этих категорий дел может привести к тому, что территориальные налоговые органы еще больше будут вторгаться в контроль цен для целей налогообложения, а ФНС – заниматься проверкой наличия различных злоупотреблений в налоговой сфере», – считает партнер, директор Департамента налоговых споров ФБК Грант Торнтон Галина Акчурина.

В 2011 году ООО «Крафт Фудс Рус» (сейчас «Мон’дэлис Русь») купило у Cadbury Russia Two Limited (СRT) 100%-ную долю в ООО «Дирол Кэдбери» за 12,9 млрд руб. Структурирована эта сделка была с применением новации – обычную оплату заменили обязательством по кредитным нотам с процентами по ставке. В итоге компании «Мон’дэлис Русь» доначислили налоги, пени и штрафы на общую сумму около 740 млн руб., причем большая часть претензий была связана с конфигурацией той самой сделки. Налоговики, а вслед за ними и суд сделали заключение, что сделка по покупке «Дирол Кэдбери» являлась нереальной. Целью совершенных операций, по их мнению, было скрытое распределение прибыли «Крафт Фудс Рус» в адрес холдинга (№ А11-6203/2016).

«В этом деле имело место стандартное корпоративное структурирование сделки по приобретению актива. Причина интереса к сделке со стороны налогового органа – в процентах по займу, которым стороны заменили обычное денежное исполнение. Хотя решать, у кого и на каких условиях приобретать актив, может только налогоплательщик. На мой взгляд, в этом деле нет признаков уклонения от налогообложения, хотя акценты, которые сделала ФНС при обосновании своих претензий, на первый взгляд могут говорить об обратном. Я считаю, произошло вмешательство в предпринимательское усмотрение и переоценка целесообразности бизнес-решений налогоплательщика, что недопустимо с позиций, сформулированных в постановлении Пленума ВАС № 53 и актах Конституционного суда», – отметил Зуйков.

Ранее действовавший закон о страховых взносах запрещал возврат соответствующей переплаты, если пенсионные взносы уже были разнесены по счетам индивидуального учета застрахованных работников, но позволял зачесть такую переплату в счет будущих платежей. Однако после 1 января 2017 года документ утратил силу, при этом администрирование взносов было передано в налоговые органы, а регулирование самих взносов вновь оказалось в НК. Компания «Газпромнефть-Развитие» попыталась вернуть переплату по страховым взносам, образовавшуюся до 2017 года, но и внебюджетные фонды, и суды ей отказали (№ А56-67008/17).

«Суды лишили плательщиков совершенно обоснованного права на корректировку обязательств и нарушили неприкосновенность их права собственности на переплаченные суммы. Причины этого понятны – изменение регулирования, порядка исчисления и отражения взносов, а также смена администратора, который не может технически осуществить зачет. Тем не менее такое обессмысливание правовых норм судебной практикой заслуживает самого пристального внимания со стороны вышестоящих судов прежде всего ВС», – считает Артюх.

pravo.ru


Обсуждение закрыто.