Понятие аналогии закона и аналогии права

Понятие аналогии закона и аналогии права

newinspire

Аналогия закона и аналогия права

Ключевые слова: аналогия, закон, права

Термин «аналогия» в переводе с латинского означает сходство, подобие, соответствие чего-либо с чем-либо. В данном случае речь идет о сходстве правовых норм и регулируемых ими отношений.

Задача аналогии заключается в том, чтобы разрешить ситуацию, не предусмотренную законом, таким образом, каким разрешил бы ее законодатель, судя по тому, как он разрешает другие подобные ситуации. Законодатель устраняет пробел, а правоприменитель — восполняет или преодолевает.

В основе аналогии лежит предположение, что все отношения, сходные между собой в главных своих чертах и признаках, разрешаются одинаково. При этом обязательным условием является то, чтобы случай, подлежащий разрешению, непременно входил в круг регулируемых правом отношений, иными словами, находился в пределах юридического поля. К моральным отношениям аналогия права неприменима.

Различают два вида правовой аналогии или два способа преодоления пробелов: 1) аналогию закона; 2) аналогию права.

В первом случае отыскивается и применяется сходная с другими норма закона или иного нормативного акта.

Во втором , когда не обнаруживается даже и сходной нормы, дело разрешается на основе и в соответствии с общим духом, смыслом, принципами действующего права.

Понятно, что в такой ситуации особое значение приобретает правосознание, юридическая культура и профессионализм судей.

Наиболее серьезный пробел — это когда нет ни соответствующей нормы права, ни правового обычая, ни юридического прецедента, ни нормативного договора. В п. 1 ст. 6 ГК говорится: «В случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 статьи 2 настоящего Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона)»; в п. 2 этой же статьи разъясняется: «При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости».

Таким образом, ГПК и ГК четко определяют необходимость и способы преодоления пробелов в праве. При этом впервые упоминается об отсутствии обычая и соглашения сторон, а не только нормы.

В научной литературе выделяется еще субсидарная, или дополнительная, аналогия. Субсидарной называется такая аналогия, когда суд при рассмотрении, например, гражданского дела применяет сходные нормы из других отраслей права (административного, семейного, трудового, финансового и т.д.).

Институт аналогии не действует в уголовном праве, хотя пробелы в нем тоже возникают, но они устраняются законодательным путем. Например, ст. 152 УК РФ содержит состав торговли детьми. Раньше, в старом Кодексе, такой статьи не было, в то время как сами деяния совершались. Следовательно, пробел ликвидирован. Не было в прежнем уголовном законе и нормы, карающей за жестокое обращение с животными. Статья 245 нового УК предусмотрела данный состав. Пробел заполнен. Есть и другие примеры.

Аналогия в уголовном праве не применяется потому, что оно исходит из основополагающей идеи: нет преступления без указания на то в законе. Преступлением может быть признано только такое деяние, которое прямо предусмотрено УК, и следовательно, уголовная ответственность может наступить только за заранее предусмотренное действие.

Эта идея признана всеми демократическими правовыми системами и направлена на защиту свободы личности. Во всех остальных отраслях права аналогия так или иначе используется. Вообще, правовая аналогия возможна всюду, где нет специального запрещения.

Более того, согласно опять-таки общепризнанному в мировой юридической практике принципу суд не вправе отказать гражданину в разрешении спора под предлогом отсутствия закона. Он обязан принять дело к рассмотрению и разрешить его по существу, используя институт аналогии. Этот принцип сохраняет силу и в российском праве.

Исключения составляют лишь случаи, перечисленные в ст. 129 ГПК, когда суд может отклонить заявление «просителя».

Еще в Кодексе Наполеона говорилось, что судья, который откажется судить «под предлогом молчания, темноты или недостаточности закона, сам может подлежать преследованию по обвинению в отказе в правосудии». Это значит, что социальное назначение института правовой аналогии — защита прав граждан. . читать далее .

newinspire.ru

Аналогия закона и аналогия права;

В тех случаях, когда правотворческий орган не сумел устранить пробел в законодательстве, используется правило применения права по аналогии. Под аналогией понимается определенное сходство между различными явлениями и предметами.

Аналогия в праве имеет две разновидности: аналогию закона и аналогию права.

Аналогия закона – это применение к общественным отношениям, прямо неурегулированным действующим законодательством, правовых норм, регулирующих сходные отношения. Аналогия закона предусмотрена ч. 1 ст. 6 ГК Российской федерации. Здесь сказано: «в случаях, когда предусмотренные соответствующими нормами ГК отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона)».

Предельно кратко можно сказать так: аналогия закона – это применение в «пробельной» ситуации сходной конкретной нормы.

Применение закона по аналогии допускается при наличии следующих необходимых условий:

1) общая правовая урегулированность данного случая, жизненной ситуации;

2) отношение, по поводу которого возник спор, не урегулировано непосредственно нормами права или договором между сторонами;

3) есть законодательный акт, который регулирует сходные отношения и потому может быть применен к спорному случаю.

Итак, аналогия закона допустима только с разрешения правотворческого органа, который в нормативном правовом акте устанавливает возможность использования аналогии закона.

Аналогия права – это применение права, исходя из общих начал и общего смысла права. Уместно заметить, что в юридической литературе есть и более содержательные определения этого понятия. В частности, отмечается: аналогия права – это юридическое решение конкретной ситуации на основе общих принципов и смысла права при отсутствии схожей законодательной нормы[253]. Имеется в виду ситуация, когда не представляется возможным найти сходную конкретную норму ни в определенной отрасли права, ни в иной. Согласно ч. 2 ст. 6 ГК РФ «при невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются, исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости».

Аналогия права – это более сложный, чем аналогия закона, путь преодоления пробелов в праве. Для того, чтобы использовать аналогию права, необходимо: во-первых, установить, что данная жизненная ситуация имеет юридический характер и требует правового решения; во-вторых, убедиться, что в законодательстве отсутствует конкретная норма права, призванная регулировать подобные случаи; в-третьих, использовать общий принцип права и на его основе решить дело; в-четвертых, в решении по делу дать мотивированное объяснение причины применения к данному случаю аналогии права.

Аналогия закона и аналогия права – особые средства, не устраняющие пробелы в праве, а преодолевающие их. Заметим, по аналогии решаются только дела, которые рассматриваются в порядке гражданского и арбитражного процессуального законодательства. В области уголовного права аналогия закона и аналогия права не допускаются, поскольку действует непреложный принцип «нет преступления без указания на то в законе», что служит гарантией защиты личности.

Аналогия закона и аналогия права применяются крайне редко. Можно предположить, что совершенствование законодательства в перспективе еще более сократит сферу возможного использования аналогии в правореализации.

Контрольные вопросы к лекции.
Темы докладов, рефератов, сообщений. Литература

Контрольные вопросы

1. Что означает понятие «действие права»?

2. Какие способы воздействия права на деятельность индивидов различаются в литературе?

3. Сформулируйте понятие реализации права. Охарактеризуйте реализацию права с объективной и субъективной стороны.

4. Назовите особенности различных форм реализации права? Отметьте их связь с определенными нормами права.

5. В чем специфика правоприменения? В каких ситуациях возникает необходимость в применении норм права.

6. Каковы стадии правоприменительного процесса? Назовите их особенности.

7. Раскройте специфику акта применения права. Назовите их виды, структуру.

8. Что означают пробелы в праве, правовой вакуум, аналогия закона и аналогия права?

9. Каковы особенности субсидиарного применения права?

studopedia.su

Аналогии в праве

Учебная дисциплина – Теория государства и права

Аналогии в праве

1. Применение и толкование права 5

1.1. Понятие применения права 11

1.2. Толкование норм права

2. Применение права по АНАЛОГИИ 16

2.1. Понятие пробелов в праве 16

2.2. Аналогия закона и аналогия права 19

3. институт аналогии в

правоприменительной практике 25

Список использованных источников 30

Очевидно, что в условиях трансформации политической и экономической жизни страны появление новых институтов хозяйствования и, соответственно, новых типов общественных отношений, не охваченных правовым регулированием, неизбежно. Мы живем в ситуации, когда законодатели, правотворческие органы не успевают за быстро меняющимися реалиями бытия, что чрезвычайно затрудняет работоспособное функционирование предприятий.

Запутанность и неопределенность, так называемая «пробельность» права в Росси является одной из существенных проблем периода реформирования. Отсутствие, априори, заданных и стандартизированных правил игр способствует не только мошенничеству, но и целенаправленным экономическим преступлениям.

Механизмы восполнения пробелов в нашей стране должны разрабатываться юридической наукой в первую очередь потому, что законодательная власть не в состоянии в один миг решить огромный и с течением времени не только не сужающийся, но и возрастающий спектр пробелов российского законодательства.

Причинами возникновения пробелов в праве могут быть отставание законодательства от развития жизни, упущения при подготовке нормативно-правовых актов и другие.

Единственным механизмом устранения пробелов, помимо законотворческой деятельности, в российской практике выступают Постановления конституционного и Высшего арбитражного суда России.

Таким образом, основным способом восполнения пробела в праве является издание недостающей правовой нормы, необходимость которой обусловлена жизнью. В тех случаях, когда правотворческий орган не сумел устранить пробел, используется правило применения права по аналогии.

Читайте так же:  Закон жкх об отоплении

Под аналогией понимается определенное сходство между различными явлениями или предметами. Применение права по аналогии не означает произвольного решения конкретных дел. Решение здесь принимается в соответствии с принципами законности и справедливости. В юриспруденции различаются два основных вида аналогии: аналогия закона и аналогия права.

Актуальность темы курсовой работы подтверждается и многократным ростом исследований, посвященных нетипичным, спорным ситуациям в праве, применения аналогии, механизмам толкования и правоприменения, пробелам в праве.

1. Применение и толкование права

1.1. Понятие применения права

Правовая норма, т.е. правило поведения людей, реализуются в жизни, осуществляется в деятельности людей, в общест­венных отношениях, которые правовая норма регулирует, закре­пляет или видоизменяет. Правовыми нормами руководствуются граждане, сообразуя с ними свои поступки, правовыми нормами руководствуются государственные органы, разрешая возникаю­щие вопросы практики.

Таким образом, применение права – это действие права, реа­лизация права, осуществление тех предписаний, правил, которое устанавливает право 1 .

В современном правовом государстве право действует, при­меняется в интересах всего общества. Поэтому применение права опирается в первую очередь на сознательность людей, на их ува­жение к законам, в которых выражена политика государства и которые соответствуют правосознанию народа. Применение пра­ва, конечно, обеспечивается также государственным принужде­нием, силой государственного аппарата, но это принуждение применяется к дезорганизаторам порядков и общественной дис­циплины, к нарушителям законов.

Применение права происходит в том случае, если юри­дическая норма не реализуется сама собой, а требует вмеша­тельства органов государственной власти. Например, совер­шение преступления – юридический факт, с которым нор­ма уголовного права связывает реализацию санкции, которую преступник вряд ли примет добровольно. Коль скоро обеспе­чение уголовно-правовых запретов, охраняющих устои кол­лективной жизни, – общее дело всего населения, применение санкции образует исключительную прерогативу государства.

Реакция государства на правонарушение – не единствен­ный пример правоприменительной деятельности. Она име­ет место и тогда, когда суд разрешает спор о праве гра­жданском, официально удостоверяя наличие или отсутствие субъективных прав и соответствующих обязанностей у тя­жущихся сторон; когда государство принимает решение о на­значении дня референдума или выборов Президента; когда государство издает правовой акт об образовании, реоргани­зации или ликвидации исполнительно-распорядительных ор­ганов или о назначении на должность того или иного лица, равно как и об освобождении такового от соответствующих должностных обязанностей; когда надлежащие государствен­ные органы награждают орденами отличившихся граждан; когда на основании тех или иных юридических норм гражда­нину назначается пенсия, выдается ордер на жилплощадь и т.д. и т.п.

Как видно из приведенных примеров, а их число можно умножить, правоприменительная деятельность проявляется в самых разнообразных формах. Что же объединяет все эти столь различные юридические действия в единое явление, обозначаемое понятием «применение норм права»?

Во-первых, применение юридических норм выступает на авансцену жизни права лишь в тех случаях, когда они не мо­гут реализоваться либо из-за правонарушения; либо из-за то­го, что субъективные права и обязанности непосредственно не вытекают из закона (например, конституционное право гра­жданина на образование реализуется лишь после того, как ректор принял решение о зачислении абитуриента, прошед­шего по конкурсу, в число студентов); либо не могут возник­нуть у субъектов из их односторонних действий и договоров (например, в случае спора о праве, подлежащего разрешению суда). Но какие бы препятствия ни вставали в процессе реа­лизации юридических норм, они должны осуществиться, ибо скрепляют целостность общества. Отсюда необходимость в специальной деятельности государственных органов, приме­няющих юридическую норму и тем самым гарантирующих ее реализацию, в деятельности, которая носит именно право-обеспечительный характер.

Если рассматривать право как продукт естественно-исторического развития, в результате которого юридические нормы могут формироваться и помимо нормотворческой де­ятельности органов государственной власти, то нетрудно за­метить, что обеспечение правореализации происходит в про­цессе функционирования всех трех ветвей власти. Здесь нет оговорки: именно всех трех, включая законодательную. Если норма права непосредственно вырастает из практики, то ее последующее облачение в форму закона придает ей значение государственного акта, повышая тем самым ее авторитет, а, следовательно, и действенность. Таковы, в частности, основ­ные права человека. Государство обязано придать им зако­нодательную форму, ибо они имеют всеобщее значение. Это вполне определенно выражено в Основном законе ФРГ 1949 г., в ст. 1 которого провозглашено, что «основные права обязывают законодательную, исполнительную власти и правосудие как непосредственно действующее право» 2 . Конечно, такого рода законодательная деятельность государства, имея прямое отношение к правообеспечению, с применением юри­дических норм связана лишь косвенно.

Классической формой правоприменения является деятель­ность органов правосудия. Официально объявляя о наличии или отсутствии у истцов, ответчиков, подсудимых субъектив­ных прав и обязанностей, определяя конкретные пути их реа­лизации и создавая своими решениями и приговорами основа­ния для обеспечения их принудительной силой, суды устраня­ют препятствия на пути осуществления юридических норм. В компетенцию судебной власти входит рассмотрение наиболее важных юридических дел.

Весьма существенную роль в правоприменении играет и исполнительная власть. Как подчеркивает В.А. Туманов, «если законодатель провозглашает и закрепляет права и сво­боды и основные их гарантии, правосудие – охраняет эти права от нарушителей, от кого бы они ни исходили», то «со­здание необходимых материальных, организационных и иных условий (в той мере, в какой они зависят от государства) реализации прав и свобод – сфера деятельности исполни­тельной власти» 3 . Правоприменение в области соци­ального управления осуществляется посредством властных действий исполнительно-распорядительных органов государ­ства и прямо входит в их компетенцию. Более того, в ко­личественном отношении число правоприменительных актов административно-управленческого плана многократно пре­вышает число решений и приговоров, выносимых органами правосудия по конкретным юридическим делам.

Итак, множество разнообразных правоприменительных актов объединяет прежде всего то, что все они представля­ют собой разновидности властной деятельности государства.

Во-вторых, правоприменение предполагает распростране­ние на отдельные жизненные обстоятельства («казусы») юри­дических норм. Бели названные обстоятельства играют роль юридических фактов, то юридические нормы становятся ис­точником, порождающим субъективные права и обязанности у конкретных субъектов. Установление названных фактиче­ских обстоятельств и их правовая оценка и образуют содержание правоприменительной деятельности надлежащих орга­нов государственной власти. При этом под правовой оценкой понимается определение, являются ли установленные жизнен­ные обстоятельства юридическими фактами, порождающими правоотношения, или нет. Круг фактических обстоятельств, которые выясняют правоприменительные органы, очерчен ги­потезой юридической нормы.

После сказанного есть все основания утверждать, что правоприменительная деятельность государства представля­ет собой подведение отдельных жизненных случаев под общее правило поведения – юридическую норму.

В-третьих, правоприменение во всех своих формах выра­жается в принятии (постановлении, вынесении) решений не­конкретному делу компетентным органом государственной власти. Иногда такую роль играет общественная организа­ция, если она на то уполномочена государством или государ­ство признает ее решения юридически значимыми (например, третейский суд, профсоюзный орган).

Под юридическим делом в теории права понимается жиз­ненный случай (существенно важная для общества проблема, казус), ставший предметом государственного разбира­тельства. Как правило, такое дело получает документальное оформление 4 . Возникающие в юридической практи­ке дела весьма разнообразны. Это и судебные (уголовные или гражданские) дела; и дела, которые ведутся органами соци­ального обеспечения или учета и распределения жилой пло­щади о назначении заинтересованному лицу пенсии или пре­доставлении ему квартиры; и дисциплинарные дела, возник­шие в следствие нарушения рабочими или служащими правил внутреннего распорядка предприятия или учреждения; и де­ла, которые оформляются администрацией Президента Рос­сии в связи с возбуждением ходатайств о помиловании лиц, осужденных в уголовном порядке и т.д.

Чрезвычайно разнообразно и документальное оформление юридических дел. Это может быть и многотомное уголовное дело, и дело административного производства, возникшее в связи с переходом гражданином улицы в неположенном ме­сте и состоящее из одного документа, свидетельствующего об уплате виновным штрафа.

Обобщая сказанное, применение права можно определить как властную деятельность по разрешению юридических дел, которая завершается индивидуальным решением, принимае­мым на основе юридических норм.

В процессе правоприменения участвуют все элементы юри­дической нормы. Гипотеза указывает правоприменяющему государственному органу или уполномоченной общественной организации, какие фактические обстоятельства образуют основание для применения норм права. Диспозиция позволяет установить, какие субъективные права и обязанности возни­кают у участников правоотношения. Санкция определяет ха­рактер юридических мер, которые должны быть применены в случае нарушения требований диспозиции.

Место правоприменительной деятельности в правовом регулировании определяется ее ролью в осуществлении юри­дической нормы, т.е. в обеспечении и реализации субъектив­ных прав и обязанностей участников правоотношений. Ре­гулярность и массовость правоприменительных актов дают основание утверждать, что все они в своей совокупности обра­зуют завершающую стадию процесса правового регулирова­ния. Завершающей она является потому, что реализованное правоотношение перестает существовать. Оно или прекраща­ется, или трансформируется в другое правоотношение (испол­нение договора, обязательства, возникающего из причинения вреда, осуждение преступника, назначение пенсии и т.д.).

Стадии применения юридических норм обусловлены логикой правоприменительного процесса. В соответствии с этим выделяются три основные стадии:

1) установление фак­тических обстоятельств дела;

2) их юридическая оценка;

3) принятие решения по делу. Иногда к ним присоединяет­ся дополнительный этап – исполнение принятого решения.

Теория выявила и общую закономерность, определяющую объем исследовательской деятельности правоприменяющих органов. Чем более четко определены в норме признаки и свой­ства юридических фактов, необходимых для решения дела, тем уже сфера их изучения. И наоборот, если норма связы­вает решение дела с юридическим фактом как таковым, то границы исследования его свойств и связей существенно рас­ширяются 5 .

Обязательное условие правоприменения – разрешение юридического дела на основе точного текста правовой нор­мы. Отсюда вытекает необходимость идентификации текста правила поведения, имеющегося у правоприменяющего госу­дарственного органа, с оригиналом нормативного акта. Бели в его распоряжении имеется официальный текст норматив­ного акта в последней редакции, надобность в такого рода идентификации отпадает.

1.2. Толкование норм права

Для правильного применения правовой нормы к тому или иному жизненному случаю требуется, чтобы лицо, применяющее правовую норму, правильно усвоило смысл, содержание этой нормы. Каждая правовая норма выражена в определенном ис­точнике права – законе или ином акте государственной власти. Закон или иной акт формулирует содержание правовых норм в различных выражениях, в различной последовательности в связи с другими нормами для уяснения правовой нормы закона и со­поставления данного закона с другими законами. Уяснение смысла, содержания закона или иного акта государственной вла­сти называется толкованием. К такому толкованию закона или иного акта приходится обращаться при применении закона или иного акта к конкретным жизненным случаям, когда эти случаи подлежат разрешению на основании права.

Читайте так же:  Документы для оформления единовременного пособия при рождении ребенка

Толкованию подлежит любой источник права, т.е. закон или иной акт государственной власти, устанавливающий правовые нормы, правила поведения. В дальнейшем изложении мы будем говорить прежде всего о толковании закона, так как в Россий­ском государстве закон является основным и важнейшим источ­ником права, а толкование иных источников права (указов, под­законных актов) производится при помощи тех же приемов, что и толкование законов 6 .

Толкование правовых норм – залог их правильного при­менения: решение по юридическому делу – рациональный акт органа государственной власти и в качестве такового предполагает уяснение смысла юридического правила пове­дения. Коль скоро правоприменительная деятельность имеет официальный характер, государственный орган, применяю­щий норму, не только уясняет себе ее смысл, но и разъяс­няет его всем, к кому разрешаемое юридическое дело име­ет касательство.

Юристы определяют толкование юридических норм как уяснение и разъяснение их содержания, осуществляемые всеми субъектами правоприменительной де­ятельности. Учитывая, что уяснение и разъяс­нение смысла права может осуществляться и неофициально, в число субъектов толкования включают и частных лиц 7 .

Для уяснения содержания юридической нормы в правопри­менительной практике используются приемы грамматическо­го, логического, систематического и историко-политического толкования.

Как отмечал Н.М. Коркунов, «каждый письменный источ­ник содержит в себе человеческую мысль, выраженную сло­вом. Но и мысль и слово подчиняются известным правилам: логическим и грамматическим. Для понимания написанного, как и сказанного, необходимо знакомство с этими правила­ми; истолкователь должен воспроизвести мысленно весь тот процесс, каким данный закон сложился, облекаясь в форму логическую и затем грамматическую, соответствующую его содержанию» 8 . Чтобы постичь содержание, скрыва­ющееся за грамматической формой, используются морфоло­гический, синтаксический, семантический анализы. Однако и они отнюдь не всегда помогают, ибо законодатель во многих случаях пользуется недостаточно определенными терминами, не поддающимися однозначному истолкованию. В самом де­ле, что значат понятия «особо крупный размер», «уважитель­ные причины», «злостный характер» и т.д. и т.п.? Их удается интерпретировать лишь в процессе соотношения с ними фак­тических обстоятельств дела. Кража буханки хлеба в период Ленинградской блокады – тягчайшее преступление, а в со­временных условиях она вообще не является уголовно наказу­емым деянием в силу ч. 2 ст. 7 УК РСФСР.

Систематическое толкование имеет место тогда, когда смысл юридической нормы уясняется в связи с местом, за­нимаемым ею в системе права, прежде всего среди тех юри­дических институтов, которые образуют правовую отрасль. Сюда же относятся многочисленные случаи, когда постиже­ние смысла нормы вообще оказывается невозможным без со­поставления с другими нормами. В частности, большинство норм особенной части любого кодекса нельзя понять без со­поставления с нормами его общей части.

Наконец, с историко-политическим толкованием сталкива­ются в том случае, если социальный смысл юридической нор­мы уясняется путем анализа той исторической ситуации, в которой она была издана. Чем еще, кроме коллективизации, можно объяснить массовое осуждение в 1930 г. по ст. 107 УК РСФСР (редакции 1926 г.) крестьян-единоличников, которые не сдали государству излишки хлеба, оставшегося у них по­сле погашения продналога? Ведь эта норма предусматривала уголовную ответственность за спекуляцию, т.е. за скупку то­варов ширпотреба, и последующую их перепродажу с целью наживы, а крестьяне хлеб не скупали, а выращивали его и цели наживы при этом не преследовали.

При определении, какие казусы подпадают под действие юридической нормы, применяется буквальное, распространи­тельное (расширительное) и ограничительное толкование. В теории они обозначаются родовым понятием «толкование по объему».

Под буквальным понимается толкование, которое соответ­ствует точному (буквальному) смыслу текста уясняемой нормы. В большинстве случаев юридические нормы интерпрети­руются именно таким образом.

Распространительным (расширительным) в теории назы­вают толкование, при котором интерпретирующий субъект расширяет словесный смысл нормы до его действительного или желаемого содержания. В любой современной конститу­ции, например, есть статья, в соответствии с которой «су­дьи независимы и подчиняются закону». По буквальному смы­слу этого основополагающего принципа судьи при вынесении решений должны руководствоваться только нормативными актами высших представительных органов государственной власти, принятыми в особом порядке. Но означает ли это, что они не должны руководствоваться еще и нормативными актами другого рода, например, указами Президента, поста­новлениями Совета Министров общего характера и т.д.? Ко­нечно же, нет! Судьи принимают решения и на базе многих подзаконных актов. Здесь, таким образом, имеет место рас­ширительное толкование.

Наконец, ограничительным называют толкование, при ко­тором словесный смысл нормы суживается до его действи­тельного содержания, то есть до того, что вкладывал в него законодатель. Например, в положении семейного права «де­ти обязаны доставлять содержание своим нуждающимся не­трудоспособным родителям» слово «дети» следует понимать ограничительно, подразумевая только взрослых сыновей и до­черей. Малолетние эти обязанности физически выполнить не могут.

В теории права иногда обращают внимание на то, что рас­пространительное и ограничительное толкования предпола­гают несовершенство юридической нормы, выражающееся в противоречии ее словесного смысла действительному содер­жанию или во всяком случае в их неполном совпадении.

В процессе разъяснения смысла юридических норм обыч­но выделяют два основных вида толкования: официальное и неофициальное. Под первым из них понимается интерпрета­ция нормативных актов, которая осуществляется управомоченными органами и которая обязательна для всех субъек­тов правоприменительной деятельности. В свою очередь, оно подразделяется на аутентическое, когда исходит от органа, издававшего юридическую норму, и легальное, которое дается органом, получившим на это специальные правомочия. Аутентическое толкование никаких специальных полномочий не требует.

Примером легального толкования может служить разъяс­нение Советом Министров РСФСР содержания постановления Верховного Совета РСФСР от 27 декабря 1990 г. «Об объ­явлении 7 января (Рождества Христова) нерабочим днем», в котором указывалось, на кого распространяется интерпрети­руемое постановление, какие права имеют граждане других религий и т.д.

Особую роль играет казуальное толкование, т.е. такое офи­циальное разъяснение смысла нормы, которое дается судом или иным властным органом применительно к конкретному юридическому делу. Такое толкование обязательно лишь при его рассмотрении.

Если разъяснение юридических норм дается общественны­ми организациями, научными учреждениями, государствен­ными и общественными деятелями, отдельными учеными и гражданами, мы сталкиваемся с неофициальным толковани­ем. Оно, очевидно, не имеет обязательного характера и не вле­чет за собой никаких формально-юридических последствий.

Частным случаем неофициальной интерпретации норма­тивных актов является доктринальное толкование, осуще­ствляемое научными учреждениями, учеными или их группа­ми. Хотя история и знает периоды, когда труды ученых юри­стов были официальными источниками права, сегодня док­тринальное толкование формальной правовой силы не имеет. Оно опирается лишь на авторитет науки.

Надлежащее толкование норм права – одно из условий их применения в соответствии с потребностями общества, поро­ждающего и подлежащие урегулированию проблемы, и юри­дические средства их разрешения.

Противоречие между разнообразием жизни и формальной определенностью правовых норм постоянно приводит к ситу­ациям, в которых те или иные казусы не подпадают ни под один из действующих нормативных актов. Возникает пробле­ма пробелов в праве, о которых пойдет речь в следующей главе курсовой работы.

2. Применение права по АНАЛОГИИ

2.1. Понятие пробелов в праве

В правоприменительной практике иногда возникают ситуации, когда спорное отношение имеет правовой характер, входит в сферу правового регулирования, но не предусмотрено конкретной нормой права. Правоприменитель обнаруживает пробел в законодательстве.

Пробел в законодательстве – это отсутствие конкретной нормы, необходимой для регламентации отношения, входящего в сферу правового регулирования.

Понятие пробела в советской юридической литературе практически не исследовалось. Но практика и жизнь в ситуации появления новых институтов наиболее ярко демонстрируют несовершенство и «пробельность» права, и, соответственно, вызывают необходимость и потребность в поиски методов и способов разрешения спорных вопросов как судебных случае, так и просто жизненной практики. Так, после НЭПовской кодификации появление совершенно обновленного типа правоотношений повлекло за собой соответствующее появление норм материального и процессуального права, допускавших применение аналогии, как механизма разрешения и устранения пробелов.

На первом этапе развития советской юриспруденции главенствующую роль несли формулировки права, как таковые исключавшие саму по себе постановку вопроса о пробелах. Критика действующего законодательства в период 30-50 годов не только не поощрялась, но и, естественно, наказывалась. В виду сказанного выше придется обратиться к зарубежным источникам, в тот же момент западная юридическая наука предоставила ряд крупных работ, посвященных проблеме пробелов в праве, из которых можно и целесообразно почерпнуть технический инструментарий и накопленную ими сумму знаний о приемах и средствах исследования пробелов.

Вопрос о пробелах в праве в юридической науке возникает преимущественно в связи с применением и толкованием правовых норм, а также при решении общеметодологических задач правотворческого и правоприменительного процесса. Право по содержанию есть совокупность конкретно определенных правил поведения людей.

Понимание понятия пробел в законе или праве достаточно сложно. Смешение фактических общественных отношений с правоотношениями и, особенно, их включение в понятие права, затрудняет уяснение вопроса о пробелах. Трудности в определении пробела еще больше в случае включения в содержание права правосознания. В таком случае восполнение пробелов может осуществляться и на основании правовых взглядов судьи, а не только на основании общих положений закона. Но и определяя право через нормы или совокупность норм, необходимо обращать внимание на применение права в общественных отношениях.

Читайте так же:  Имеющие право на освобождение от призыва

Понятие пробела в праве, а также критерии их установления, тесно соотносятся с категориями правовой и политической надстройки. Необходимо разделять понятие пробела в правовом регулировании и пробела в юридической надстройке, то есть пробелы в определении сферы правового регулирования, говоря русским языком, разница между первыми и вторыми состоит в том, что для первых законодатель осознает необходимость правового регулирования данного типа общественных отношений, а для вторых – нет. Отличия между пробелами в законах и праве для российского права считаются и совпадают друг с другом. Хотя некоторые отличия пробелов в законе от пробелов в праве существуют и заключаются примерно в следующем: для пробелов в законе характерно отсутствие праворегулирования в законе, а присутствие его в подзаконном акте, то есть не должный уровень юридической силы и его не соответствие значимости правоотношения.

Круг общественных отношений, составляющих сферу правового регулирования, устанавливается законодателем двумя способами.

Во-первых, каждая юридическая норма регулирует отдельный вид общественных отношений, признаки которого описываются в ее гипотезе. Таким образом, каждая норма имеет свои «участок» в общей сфере правового регулирования. Совокупность подобных «участков», если иметь в виду все без исключения нормы какой-либо отрасли, и составит общую сферу правового регулирования данной отрасли.

Во-вторых, круг отношений, которые признаются правовыми, законодатель закрепляет по отраслям права посредством специализированных норм. Такие нормы предназначены для установления круга отношений, входящих в сферу правового регулирования. Так, ст. 2 ГК РФ имеет заголовок «Отношения, регулируемые гражданским законодательством». В ч. 1 названной статьи предусмотрено, что «гражданское законодательство определяет правовое положение участников гражданского оборота, основания возникновения и порядок осуществления права собственности и других вещных прав, исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальной собственности), регулирует договорные и иные обязательства, а также другие имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников». В ст. 2 «Отношения, регулируемые семейным законодательством» Семейного кодекса РФ записано: «Семейное законодательство устанавливает условия и порядок вступления в брак, прекращения брака и признания его недействительным, регулирует личные неимущественные и имущественные отношения между членами семьи: супругами, родителями и детьми (усыновителями и усыновленными), а в случаях и в пределах, предусмотренных семейным законодательством, между другими родственниками и иными липами, а также определяет формы и порядок устройства в семью детей, оставшихся без попечения родителей». Аналогичным образом фиксируется круг правовых отношений и в других отраслях права.

Вместе с тем для правоприменителя недостаточно определить правовой характер рассматриваемого случая. Ему необходимо знать, каковы его правовые последствия. Эту информацию он может получить лишь из конкретных норм, в диспозициях которых сформулированы в общем виде права и обязанности сторон. Если таких норм нет, то налицо пробел в законодательстве.

Пробелы в законодательстве существуют в основном вследствие двух причин: во-первых, в результате появления новых общественных отношений, которые в момент принятия закона не существовали и не могли быть учтены законодателем; во-вторых, из-за упущений при разработке закона.

Таким образом, пробелы в праве являются следствием того, что ни одна даже самая совершенная юридическая система не в состоянии охва­тить все возможные случаи, с которыми могут встретиться правоприменительные органы в процессе своей деятельности.

Вместе с тем, сталкиваясь с проблемой, не предусмотрен­ной действующим правом, они не должны уклоняться от ее ре­шения, ссылаясь на отсутствие надлежащих нормативных ак­тов, их неполноту или противоречивость, приводящую к ано­мии. Выход из сложившегося положения становиться возмож­ным благодаря свойству правовой системы саморазвиваться и, восполняя отсутствующие структурные элементы в соот­ветствии с функциональными потребностями права, удовле­творять нужды общества, стремящегося к стабилизации и со­хранению целостности, а потому нуждающегося в урегулиро­вании всех дезорганизующих его конфликтов. В результате появляются аналогия закона и аналогия права.

2.2. Аналогия закона и аналогия права

Аналогия закона – это применение к не урегулированному в конкретной норме отношению нормы закона, регламентирующей сходные отношения. Необходимость применения данного приема заключается в том, что решение по юридическому делу обязательно должно иметь правовое основание. Поэтому если нет нормы, прямо предусматривающей спорный случай, то надо отыскать норму, регулирующую сходные со спорным отношения. Правило найденной нормы и используется в качестве правового основания при принятии решения по делу.

Применение закона по аналогии заключается в следующем. Возможно, на­пример, что при решении какого-либо гражданского или уголов­ного дела окажется, что данный случай прямо законом не преду­смотрен, но поскольку суд не может отказаться от разрешения дела по тем мотивам, что в законе есть пробел, он должен ре­шить дело на основании закона, предусматривающего случай, наиболее сходный (аналогичный) с рассматриваемым.

Применение закона, предусматривающего наиболее сходный случай, при отсутствии закона, прямо предусматривающего рас­сматриваемый случай, называется применением закона по аналогии.

Аналогия закона заключается в следующем. Когда закон пря­мо не предусматривает рассматриваемого судом случая, но пре­дусматривает другой случай, сходный с первым в существенных чертах и различающихся лишь во второстепенных, несуществен­ных признаках, суд решает дело на основании закона, преду­сматривающего этот иной, но сходный случай.

Отличие применения закона по аналогии от распространи­тельного толкования заключается в том, что при распространи­тельном толковании применяется тот закон, который предусматривает данный рассматриваемый случай; при применении же за­кона по аналогии применяется закон, предусматривающий не данный случай, а наиболее сходный с ним, потому что как раз рассматриваемый случай законом вообще не предусмотрен.

Применение закона по аналогии обусловливается тем обстоя­тельством, что ни один закон, ни один кодекс, как бы подробны они ни были, заранее предусмотреть все многообразие жизнен­ных явлений, всех случаев, не могут. Поэтому всегда может воз­никнуть случай, требующий разрешения, но посредственно зако­ном не предусмотренный. Тогда приходится применять закон по аналогии, т.е. применять закон, предусматривающий наиболее сходный случай.

Понятие «аналогия закона» следует отличать от понятия «аналогия», применяе­мого в логике, где аналогией (или умозаключением по аналогии) называется умозаключение, в котором из сходства двух предметов в одних признаках дела­ется вывод об их сходстве в других признаках.

Практическое применение закона по аналогии может иметь различный смысл.

Аналогия в праве имеет совершенно иное значение. Она яв­ляется не средством обхода закона, а средством, обеспечивающим действительно правильное применение закона. Допускается ана­логия не против закона и не вопреки закону, а только на осно­вании закона и в пределах закона. Поэтому совершенно исклю­чается применение аналогии, когда данный случай предусмотрен законом. Если же данный рассматриваемый случай прямо зако­ном не предусмотрен, то необходимо установить, как решает за­кон другие случаи того же рода, одинаковые с данным случаем по существу, но отличающиеся каким-либо отдельными второ­степенными признаками, и применять закон, предусматриваю­щий наиболее сходный по существу случай 9 .

Таким образом, аналогия может применяться лишь как ис­ключение, а не как правило; ее применение ограничивается узки­ми рамками и производится лишь как средство восполнения не­избежных пробелов в законе, который всех случаев жизни вооб­ще предусмотреть заранее никогда не может.

Например, ст. 5 Семейного кодекса РФ регламентирует, что «ели отношения между членами семьи не урегулированы се­мейным законодательством, соглашением сторон и при отсутст­вии норм гражданского права, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяются нормы семейного и (или) гражданского права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона). При отсутствии таких норм права и обязанно­сти членов семьи определяются исходя из общих начал и прин­ципов семейного и (или) гражданского права (аналогия права).

Наряду с аналогией закона (analogia legis) в юридической ли­тературе обычно указывается аналогия права (analogia juris).

Под аналогией права понимается решение дела на основе общих принципов, заложенных в данной правовой системе, а под аналоги­ей закона – решение дела на основе закона, предусматривающего наиболее сходный случай.

Этот прием применения права возможен в самых исключи­тельных случаях, так как развернутое и стабильное законодатель­ство регулирует общественные отношения достаточно полно и устанавливает правовые нормы, дающие суду возможность ре­шить на основе закона любой спор о праве гражданском.

Следует признать, что такое применение права нет основания именовать аналогией права, так как в данном случае нет никакой аналогии (т.е. сходства): речь идет не о применении сходного (аналогичного) закона, так как такого закона в данном случае не оказывается (иначе была бы аналогия закона), а о решении не­предусмотренного законом случая на основании общих принци­пов законодательства по данному вопросу.

Суть рассматриваемых юридических институтов раскрыта, например, в части третьей ст. 10 ГПК РСФСР. В ней определяется, что «в случае отсутствия закона, регулирующего спорное отноше­ние, суд применяет закон, регулирующий сходное отношение, а при отсутствии такого закона исходит из общих начал и смысла советского законодательства».

В первом случае, когда пробел восполняется нормой, регу­лирующей наиболее сходное общественное отношение, имеет место аналогия закона, а во втором, когда речь идет о вы­несении решения на основе общих принципов и смысла зако­нодательства, мы имеем дело с аналогией права. Последняя особенно часто используется в периоды революционных пере­ходов от одного типа общества к другому, когда старое зако­нодательство уже ликвидировано, а новое еще не создано. По существу вся правоприменительная деятельность Советского государства с 1918 по 1922 год, т.е. в период отсутствия ко­дексов, осуществлялась в соответствии с общими принципами «революционного правосознания».

Индивидуальный характер правоприменительной деятель­ности допускает, а иногда делает неизбежной возможность выбора различных вариантов решения одного и того же юри­дического дела. Так, суд в пределах относительно определен­ной санкции ст. 102 УК РСФСР вправе определить наказа­ние в виде и двух, и пяти, и пятнадцати лет лишения свобо­ды. Более того, он вправе приговорить виновного

xreferat.com


Обсуждение закрыто.