Обыск у адвокатов

Обыск у адвокатов

Путин внес поправки в УПК о правилах обыска у адвокатов

Владимир Путин внес в Госдуму поправки к Уголовно-процессуальному кодексу, разрешающие обыски служебных помещений адвокатов, осмотр и выемку их документов только по решению суда и в присутствии наблюдателей от адвокатской палаты.

Такие действия могут предприниматься в отношении тех защитников, против которых возбуждено уголовное дело, отмечается в документе. Судья, санкционируя следственные действия, указывает в своем решении «данные, служащие основанием», а также «конкретные отыскиваемые объекты». Изъятие иных же не допускается. Все процедуры вводятся новой статьёй – 450.1.

Упрощается и доступ адвокатов к клиентам в СИЗО: теперь это право будет действовать с момента «вступления» в дело, а не «допуска» в него, пишут «Известия». Дознаватель или следователь не смогут отказывать стороне защиты в привлечении специалиста для разъяснения профессиональных вопросов. А к материалам дела по ходатайству защиты должны будут приобщаться доказательства, в том числе заключения экспертов. Не исключено, что законопроект стал ответом на постановление Конституционного суда, который в декабре 2015 года «сформулировал ряд минимально необходимых требований к соблюдению конфиденциальности в адвокатской деятельности» (см. «Обыск у адвоката: как применить определение КС»). «Ведомости» замечают, что похожие изменения уже вносились на рассмотрение депутатов единороссом Рафаэлем Марданшиным, однако их не поддержало правительство.

Глава Новосибирской городской коллегии адвокатов Александр Балян, по жалобе которого и было вынесено постановление КС, считает положения революционными и вводящими институт независимого наблюдателя: например, сейчас следователи могут по ходу обыска детально ознакомиться с любыми документами адвоката и даже изъять их. «Адвокатская тайна – это не привилегия сословия, – цитирует его «Коммерсантъ». – Подзащитный рассказывает адвокату всю правду, так как уверен, что этого больше никто не узнает. Значит, адвокатская тайна позволяет гражданину не свидетельствовать против себя, а такое право каждому гарантирует статья 51 Конституции».

С текстом законопроекта № 99653-7 «О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» можно ознакомиться здесь.

pravo.ru

Сначала санкция суда – только затем обыск у адвоката

Как уже сообщалось, 19 сентября Московский городской суд согласился с доводами защиты о том, что вынесенные Пресненским районным судом Москвы постановления, признавшие законность проведения обысков в помещениях адвоката Максима Загорского, являются незаконными. Напомним: в начале июня следователи СК России при содействии сотрудников ФСБ России провели четыре обыска в офисе, дома и на даче у адвоката, после того как он был задержан в ходе спецоперации.

При проведении следственных действий в соответствии с требованиями введенной в апреле ст. 450.1 УПК РФ присутствовал член Совета АП г. Москвы, председатель Комиссии по защите прав адвокатов Роберт Зиновьев, который зафиксировал в протоколах следственных действий множество процессуальных нарушений, а также сделал отдельное письменное заявление, приобщенное к материалам дела, в котором изложил основания недопустимости изъятия у адвоката предметов и материалов в качестве доказательств по уголовному делу, поскольку те были получены с грубыми нарушениями уголовно-процессуального закона.

В начале августа при ознакомлении с материалами уголовного дела защита Максима Загорского обнаружила, что еще 9 июня судья Пресненского районного суда Москвы Татьяна Васюченко признала законными постановления следствия о производстве обысков по адресам помещений, используемых адвокатом. Постановления были обжалованы в Московский городской суд как незаконные и необоснованные.

В жалобах указывалось на то обстоятельство, что следствию было известно об адвокатском статусе Максима Загорского, и на то, что следователь выборочно применил нормы ст. 450.1 УПК РФ, пригласив для присутствия при производстве обысков представителя адвокатской палаты, при этом проигнорировав требование о необходимости предварительно получить судебное разрешение на производство обысков. Впоследствии выяснилось, что до обысков начальник отдела адвокатуры УФСБ России по г. Москве и Московской области заверил представителя адвокатской палаты, что такие судебные постановления якобы имеются.

Ранее заместитель председателя Комиссии АП г. Москвы по защите прав адвокатов Александр Пиховкин сообщил «АГ», что в жалобе защиты акцент был сделан на то обстоятельство, что ст. 450.1 УПК РФ не предоставляет следствию законных оснований для обыска у адвоката даже при последующем уведомлении суда о производстве такого действия в порядке п. 5 ст. 165 УПК РФ.

«Сначала санкция суда – и только затем обыски у адвоката. В противном случае доказательства, собранные в ходе этих мероприятий, в судебном порядке могут быть признаны недопустимыми», – прокомментировал Александр Пиховкин.

Московский городской суд принял во внимание доводы защиты, утверждавшей, что обыск у адвоката Адвокатской палаты г. Москвы был незаконным. Председательствующий судья пояснил, что ч. 2 ст. 450.1 УПК РФ требует в постановлении судьи о разрешении производства обыска, осмотра и (или) выемки в отношении адвоката указывать данные, служащие основанием для производства таких следственных действий, а также конкретно отыскиваемые объекты, и постановил отменить решения районного суда. Апелляция, кроме того, указала, что решение о признании законным обыска, проведенного в случае, не терпящем отлагательств, должно быть обоснованным и мотивированным, в решении должна быть ссылка на фактические данные, свидетельствующие о наличии исключительных обстоятельств.

В результате постановления суда первой инстанции, признавшие законность производства обысков в помещениях адвоката Загорского, были отменены, а материалы переданы в тот же суд для рассмотрения в ином составе с тщательной проверкой всех доводов обвиняемого и его защитника.

Комментируя вынесенные решения Мосгорсуда для «АГ», Роберт Зиновьев отметил, что трудно переоценить их значение для формируемой практики применения ст. 450.1 УПК РФ. «В данном случае не просто исправлена банальная судебная ошибка, а фактически констатированы продублированные судом первой инстанции откровенное процессуальное невежество и правовой нигилизм органа предварительного следствия», – подчеркнул он.

Председатель Комиссии АП г. Москвы по защите прав адвокатов добавил, что юридически безукоризненная формулировка положений ч. 1 ст. 450.1 УПК РФ допускает возможность проведения обыска в жилище или на рабочем месте адвоката только с разрешения суда. Кроме того, он указал, что в законе содержится прямой запрет на применение следствием правил проведения неотложных следственных действий, регламентированных ст. 165 УПК РФ, т.е. с последующим судебным одобрением. «Полагаю, следствие в лице многоопытного следователя К. умышленно проигнорировало эти непреложные требования закона для достижения сомнительным путем тактических задач, необходимых следствию на момент возбуждения уголовного преследования в отношении адвоката», – прокомментировал Роберт Зиновьев.

Он рассказал и о других нарушениях, допущенных во время обыска у адвоката: «Невзирая на мои протесты, отраженные в замечаниях на протоколы обысков и в отдельном заявлении к протоколу ночного обыска в офисе адвоката Максима Загорского, следствие изъяло содержащие адвокатскую тайну досье, явно его интересовавшие, и таким образом получило доступ к конфиденциальной информации. Прискорбно то, что Пресненский районный суд в лице федеральной судьи Татьяны Васюченко вместо принципиального реагирования на сотворенный следственный произвол функцией судебного контроля попыталась придать ему видимость законности».

Как заключил Роберт Зиновьев, решения Мосгорсуда от 19 сентября влекут признание всего изъятого в ходе обыска недопустимыми доказательствами и его возврат владельцу.

www.advgazeta.ru

Обыск у адвоката

Адвокаты — это профессиональные бойцы с беззаконием и самоуправством. Особый статус адвоката и его работа позволяют ему иметь ряд привилегий. Однако, даже у адвоката сотрудники правоохранительных органов могут провести обыск. И сетовать на Адвокатскую тайну не получится. Давайте разбираться, что же делать, если вы адвокат и к вам пришли следственные органы для проведения обыска.

Для начала, чтобы провести обыск, у правоохранительных органов должно быть решение суда. Данное решение является основанием для проведения такого следственного мероприятия. До недавнего времени сотрудники полиции не особо обращали внимание на то, у кого они проводят обыск, у обычного гражданина или у адвоката. И это продолжалось до тех пор, пока не поступила жалоба в Конституционный суд РФ. Жалобу подали, как раз адвокаты, которые оспаривали законность норм, разрешающих проведение обыска. Конституционный суд своим решением признал, что нормы соответствуют закону, но в своем постановлении обратил внимание на некоторые детали при проведении такого обыска.

Читайте так же:  Экспертиза секретности

Следственные органы не могут вести фото-, видео- и иным способом фиксировать материалы, которые составляют адвокатскую тайну.

Второе положение, на которое стоит обратить внимание – следственные органы не вправе выходить за пределы исследования, то есть они не могут изучать документацию и иные вещественные доказательства, которые не относятся к данному уголовному делу.

На практике может возникнуть такая ситуация, когда особо любопытный сотрудник органов внутренних дел, может исследовать документы, которые относятся к другому уголовному делу. И таким незамысловатым способом доблестный хранитель порядка получает сведения, о которых неизвестно следствию. Тем самым, ставя под удар репутацию адвоката и судьбу данного дела в целом.

3. Следует внимательно ознакомиться с решением суда.

В судебном решении обязательно должен быть указан объект обыска, который и будет служить законным основанием для проведения следственных мероприятий.

4. Еще хотелось бы обратить внимание на протокол обыска.

В протоколе обязательно указывается дата, место проведения обыска, предметы обнаруженные и при каких обстоятельствах, выданы они добровольно или принудительно. Копия протокола вручается адвокату, у которого был произведен обыск.

Обыск это как игра в шахматы, каждый из оппонентов делает ход с одной целью поставить «мат». Если вы попали в такую ситуацию, то следует придерживаться вышеприведенных правил и тогда вам удастся закончить партию в ничью или даже выиграть. Зная закон, можно предостеречь себя от произвола органов внутренних дел и сохранить свою деловую репутацию и минимизировать последствия после довольно неприятной процедуры.

www.zhorin.com

Обыск у адвокатов под присмотром

8 августа состоялось заседание Совета Адвокатской палаты г. Москвы, на котором были утверждены Положение о представителях палаты при производстве обыска, осмотра и выемки в отношении адвоката и предписание, подтверждающее полномочия представителя.

Как рассказал «АГ» вице-президент АП г. Москвы Вадим Клювгант, в утвержденных документах предусмотрены алгоритм действий по организации участия наблюдателей от адвокатской палаты при проведении следственных действий в отношении адвоката, будь то обыск, осмотр или выемка в любом помещении, используемом адвокатом, схема оповещения адвокатской палаты о таких действиях, перечень адвокатов, уполномоченных в качестве представителей палаты.

Ранее «АГ» сообщала, что Положение о представителях АП г. Москвы было разработано на основе Методических рекомендаций, утвержденных решением Совета Федеральной палаты адвокатов РФ в мае, а также с учетом уже формирующейся негативной правоприменительной практики, связанной с нарушениями недавно введенной ст. 450.1 УПК РФ, которая регламентирует порядок проведения обыска у адвокатов.

Документ, в частности, содержит перечень обязанностей представителей адвокатской палаты, участвующих в проведении обыска, осмотра или выемки в отношении адвоката. Указано, что представитель обязан провести беседу наедине с адвокатом, в отношении которого предстоит производство обыска, осмотра или выемки; заявить ответственному за производство обыска лицу письменное ходатайство о предоставлении документов, являющихся основаниями для него; скопировать эти документы.

Также он должен ходатайствовать о предоставлении адвокату, в помещении которого производится следственное действие, возможности до его начала указать на предметы, материалы и документы, защищаемые адвокатской тайной. Каждый случай нарушения неприкосновенности или покушения на неприкосновенность таких объектов в ходе производства обыска должен фиксироваться представителем адвокатской палаты, в том числе с помощью технических средств.

По окончании производства обыска, осмотра или выемки представитель должен занести в протокол свои замечания и возражения при наличии таковых и потребовать выдачи ему копии протокола. А при наличии оснований представитель адвокатской палаты должен обжаловать действия (бездействие) и решения лиц, которые препятствовали, затрудняли, ограничивали или сделали невозможной реализацию его функций или же допустили нарушение ч. 2 ст. 450.1 УПК РФ.

«В ближайшие дни будет произведена рассылка всем правоприменительным органам на территории города Москвы, которые уполномочены проводить подобные следственные действия, для того чтобы этот алгоритм был практически задействован. Также он будет опубликован на сайте АП г. Москвы. Это важно знать адвокатам, потому что это может коснуться каждого», – прокомментировал Вадим Клювгант.

Изменения в УПК РФ: адвокаты v. следователи

ОБЫСК У АДВОКАТОВ

Часть 2 ст. 29 УПК РФ «Полномочия суда» дополнена п. 5.2. Только суд, в том числе в ходе досудебного производства, правомочен принимать решения о производстве обыска, осмотра и выемки в отношении адвоката в соответствии с новой ст. 450.1 «Особенности производства обыска, осмотра и выемки в отношении адвоката».

Часть 2 ст. 75 УПК РФ «Недопустимые доказательства» дополнена п. 2.1. К недопустимым доказательствами отнесены: предметы, документы или сведения, входящие в производство адвоката по делам его доверителей, полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий или следственных действий. Эти предметы и документы могут быть признаны допустимыми доказательствами, если следователь признает их вещественными доказательствами (ст. 81 УПК РФ).

ВСТУПЛЕНИЕ АДВОКАТА В ДЕЛО

В части 2 ст. 49 УПК РФ «Защитник» слово «допускаются» заменено на слово «участвуют». Это значит, что адвокат обладает всеми процессуальными правами с момента вступления в дело, а не с момента допуска.

Часть 4 ст. 49 УПК РФ изложена в новой редакции:

«Адвокат вступает в уголовное дело в качестве защитника по предъявлении удостоверения адвоката и ордера. С этого момента на адвоката распространяются правила, установленные частью третьей статьи 53 настоящего Кодекса».

Введена новая ч. 4.1 ст. 49 УПК РФ:

«В случае необходимости получения согласия подозреваемого, обвиняемого на участие адвоката в уголовном деле перед вступлением в уголовное дело адвокату предоставляется свидание с подозреваемым, обвиняемым по предъявлении удостоверения адвоката и ордера».

Абзац 1 ч. 1 ст. 53 УПК РФ «Полномочия защитника» изложен в новой редакции. Слово «допуск» защитника заменено на слова «вступление в дело».

Часть 3 ст. 50 УПК РФ «Приглашение, назначение и замена защитника, оплата его труда» после слов «по назначению защитника» дополнена словами «в порядке, определенном советом Федеральной палаты адвокатов».

Часть 4 той же статьи после слов «по назначению защитника» дополнена также словами «в порядке, определенном советом Федеральной палаты адвокатов».

УПК РФ обязывает органы расследования и суд назначать адвоката в порядке участия в уголовных делах в качестве защитника по назначению в случаях:

— неявки приглашенного защитника в течение 5 суток со дня заявления ходатайства о приглашении защитника;

— невозможности явки приглашенного защитника в течении 24 часов с момента задержания или заключения подозреваемого, обвиняемого под стражу.

— привлекает адвоката по назначению в нарушение положений частей 3,4 ст. 50 УПК РФ, то есть в нарушение установленного графика дежурств.

— оспоривает допустимость доказательств, полученных с участием «карманного» адвоката.

Часть 5 ст. 49 УПК РФ изложена в новой редакции. Защитник по уголовному делу, в материалах которого содержатся сведения, составляющие государственную тайну, не только обязан дать подписку об их неразглашении, но и «принимать меры по недопущению ознакомления с ними иных лиц, а также соблюдать требования законодательства Российской Федерации о государственной тайне при подготовке и передаче процессуальных документов, заявлений и иных документов, содержащих такие сведения».

Расширена и дополнена ст. 161 УПК РФ «Недопустимость разглашения данных предварительного расследования».

Теперь запрет на предание гласности данных предварительного расследования не распространяется на сведения (ч. 4):

1) о нарушении закона органами государственной власти и их должностными лицами;

2) распространенные следователем, дознавателем или прокурором в средствах массовой информации, информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» или иным публичным способом;

3) оглашенные в открытом судебном заседании.

Не является разглашением данных предварительного расследования (ч. 6):

1) изложение сведений по уголовному делу в ходатайствах, заявлениях, жалобах и иных процессуальных документах по этому делу, а также в заявлениях и иных документах, подаваемых в государственные и межгосударственные органы по защите прав и свобод человека;

2) предоставление сведений по уголовному делу лицу, привлекаемому к участию в этом деле в качестве специалиста, при условии дачи им письменного обязательства о неразглашении указанных сведений без согласия следователя или дознавателя.

— представляет законные действия адвоката как разглашение тайны следствия, нарушение отобранной подписки. Нельзя исключить случаи возбуждения уголовных дел по ст. 310 УК РФ.

Читайте так же:  Закон о главбухе

— получает предварительное письменное согласие доверителя и других указанных в ст. 161 УПК РФ лиц на оглашение переданных доверителем сведений.

ДОПРОС АДВОКАТА

Часть 1 и п. п. 2, 3 ч. 3 ст. 56 УПК РФ «Свидетель» дополнены. Согласно изменениям адвокат, защитник подозреваемого, обвиняемого не подлежит допросу в качестве свидетеля, за исключением случаев, если о допросе в качестве свидетеля ходатайствует сам адвокат, защитник подозреваемого, обвиняемого с согласия и в интересах подозреваемого, обвиняемого.

Не подлежит допросу также адвокат об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с оказанием юридической помощи, за исключением случаев, если о допросе в качестве свидетеля ходатайствует адвокат с согласия лица, которому он оказывал юридическую помощь.

В части 2 ст. 58 УПК РФ «Специалист» слова «в уголовном судопроизводстве» заменены словами «в следственных и иных процессуальных действиях, судебных заседаниях».

В эту же статью введена новая ч. 2.1, согласно которой «стороне защиты не может быть отказано в удовлетворении ходатайства о привлечении к участию в производстве по уголовному делу в порядке, установленном настоящим Кодексом, специалиста для разъяснения вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию, за исключением случаев, предусмотренных статьей 71 настоящего Кодекса».

— мотивирует отказ в удовлетворении ходатайства стороны защиты о привлечении к участию в производстве по уголовному делу специалиста традиционно ссылкой на:
— некомпетентность специалиста;
— незначимость для уголовного дела тех вопросов, для разъяснения которых его намерен вызвать защитник;
— неотносимость заключения специалиста для данного уголовного дела.

— оспоривает отказ следователя в привлечении специалиста к участию в деле со ссылкой на ч. 21 ст. 58 УПК РФ.

Опровергнуть довод о некомпетентности специалиста можно путем представления соответствующих документов (дипломов, сертификатов и т. п.). Значимость вопросов (обстоятельств), для разъяснения которых вызывается специалист, обосновать ссылками на фабулу или квалификацию обвинения, содержание доказательств, известных защите, и т. п.

В статью 159 УПК РФ введена новая ч. 2.1, согласно которой «защитнику не может быть отказано в участии в следственных действиях, производимых по его ходатайству либо по ходатайству подозреваемого или обвиняемого, за исключением случая, предусмотренного частью третьей статьи 11 настоящего Кодекса. Неявка защитника, своевременно извещенного о месте и времени производства следственного действия, не является препятствием для его производства».

В эту же статью введена новая ч. 2.2, согласно которой следствие и суд не могут отказать подозреваемому или обвиняемому, его защитнику, а также потерпевшему, гражданскому истцу, гражданскому ответчику или их представителям «в приобщении к материалам уголовного дела доказательств, в том числе заключений специалистов, если обстоятельства, об установлении которых они ходатайствуют, имеют значение для данного уголовного дела и подтверждаются этими доказательствами».

— проводит следственное действие со ссылкой на ч. 2.1 ст. 159 УПК РФ (неявка). При этом следователь может составить рапорт о надлежащем уведомлении защитника, даже если в реальности такого уведомления не было.

— подает заявление следователю, в котором должны быть указаны контактные данные адвоката-защитника, с указанием возможности проверить, действительно ли следователь направлял уведомление (например, номер телефона секретаря, ведущего журнал телефонограмм, факс и т. д.).

ОБЫСК, ВЫЕМКА И ОСМОТР У АДВОКАТОВ

Несмотря на положения ст. 450.1 УПК РФ, на практике следователи могут нарушить порядок обыска, осмотра или выемки в отношении адвоката.

Ссылка на исключительные обстоятельства. Следователи могут произвести обыск (выемку, осмотр) в отношении адвоката в режиме исключительных случаев, когда производство следственного действия не терпит отлагательств, то есть в порядке, предусмотренном ч. 5 ст. 165 УПК РФ. Этот порядок устанавливает возможность производства обыска (выемки) без предварительного получения судебного решения, что нуллифицирует практически все гарантии, заложенные в процедуру производства указанных следственных действий в отношении адвоката ст. 450.1 УПК РФ.

Редакция ч. 1 ст. 450.1 УПК РФ указывает на невозможность проведения обыска (осмотра, выемки) в отношении адвоката в порядке, предусмотренном ч. 5 ст. 165 УПК РФ. В части 1 указанной статьи перечислены процессуальные гарантии, соблюдение которых обязательно при производстве обыска (осмотра, выемки) у адвоката. Такое возможно только в случае:

— возбуждения в отношении адвоката уголовного дела или привлечения его в качестве обвиняемого;

— наличия постановления судьи о разрешении производства обыска, осмотра и (или) выемки;

— присутствия члена совета адвокатской палаты субъекта РФ, обеспечивающего неприкосновенность предметов и сведений, составляющих адвокатскую тайну.

Аналогичная позиция отражена в постановлении Конституционного Суда РФ от 17.12.2015 № 33-П «По делу о проверке конституционности пункта 7 части второй статьи 29, части четвертой статьи 165 и части первой статьи 182 Уголовно-процессуального кодекса РФ в связи с жалобой граждан А. В. Баляна, М. С. Дзюбы и других» 1 (далее — Постановление КС № 33-П). КС РФ отметил, что смысл норм об обыске (выемке, осмотре) связанном с доступом к материалам адвокатского производства, в системе действующего правового регулирования, …предполагает, что обыск, связанный с доступом к материалам адвокатского производства, возможен только на основании судебного решения, в котором должны быть указаны конкретные объекты поиска и изъятия в ходе данного следственного действия и сведения, служащие законным основанием для его проведения.

Поэтому если следователь попытается произвести обыск (осмотр, выемку) у адвоката в порядке, предусмотренном ч. 5 ст. 165 УПК, адвокат должен использовать установленные законом механизмы обжалования этих незаконных действий (ст.ст. 124, 125 УПК РФ) со ссылкой на Постановление КС № 33.

Манипуляция с адресом. Следователь может произвести обыск (выемку, осмотр) в помещении, которое, по его мнению, не используется адвокатом для адвокатской деятельности, так как адвокатский кабинет (бюро, коллегия) расположены по другому адресу.

Однако законодательство не запрещает адвокату использовать какие-либо помещения для адвокатской деятельности. Адвокат вправе осуществлять эту деятельность не только в помещении адвокатского бюро, кабинета или коллегии, но также и в любом другом месте.

В Постановлении № 33-П КС РФ указывает на специфику обыска в отношении адвоката, связанного с доступом к материалам адвокатского производства, что может иметь место в любом помещении, где адвокат оказывает юридическую помощь.

Именно поэтому подобные действия следователя будут незаконными и адвокат должен использовать установленные законом механизмы их обжалования (ст.ст. 124, 125 УПК РФ).

Ссылка на неинформированность. Следователь может провести обыск (выемку, осмотр) в отношении адвоката в общем порядке, сославшись на отсутствие у него информации о наличии у лица статуса адвоката.

Адвокату нужно помнить, что, осуществляя обыск (выемку) в определенном помещении, следователь, согласно ч. 11 ст. 182 УПК РФ, обязан обеспечить участие в следственном действии лица, в помещении которого оно проводится, то есть адвокат вправе присутствовать в указанном помещении с самого начала обыска (выемки) и получает возможность непосредственно заявить следователю о своем статусе. Как правило, наличие статуса специального субъекта предварительно проверяется следователем самостоятельно, так как отказ от такой проверки обессмысливает производство следственного действия, влечет признание полученных доказательств недопустимыми. В любом случае адвокат вправе собственноручно внести запись о наличии статуса в протокол следственного действия перед его подписанием.

В дальнейшем адвокат должен использовать установленные законом средства обжалования этих незаконных действий (ст. ст. 124, 125 УПК РФ).

«Подглядывание». Следователь может просмотреть (прочесть) материалы адвокатского производства в ходе обыска (осмотра), без фиксации этих данных, то есть с формальным соблюдением ч. 2 ст. 450.1 УПК РФ.

В этой связи отметим, что любые действия следователя в отношении адвокатского производства (досье) могут быть обусловлены только одной целью — изъять конкретные отыскиваемые объекты, указанные в постановлении судьи (ч. 2 ст. 4501 УПК РФ). Именно поэтому следователь не имеет права читать (осматривать) иные документы из адвокатского досье, даже если не фиксирует их в протоколе. Адвокат должен возражать против таких действий. Он вправе собственноручно внести свое заявление в протокол следственного действия перед его подписанием. Аналогичные возражения должны поступить и от члена совета адвокатской палаты субъекта РФ, присутствующего при производстве данного обыска (выемки).

Ссылка на признаки преступления. Следствие может широко толковать термин «обнаружены признаки совершения преступления» (ч. 3 ст. 450.1 УПК РФ). Это позволяет произвести осмотр в жилом или служебном помещении адвоката без получения постановления судьи о разрешении производства следственного действия.

Читайте так же:  Преступление против семьи и несовершеннолетних общая характеристика

Расширительное толкование ч. 3 ст. 450.1 УПК РФ искажает смысл этих положений.

Во-первых, ч. 3 ст. 450.1 УПК РФ допускает производство только осмотра жилых и служебных помещений, используемых для осуществления адвокатской деятельности, являющихся местом происшествия, что исключает производство активных поисковых действий, присущих обыску, например вскрытие замков и т. д. Во-вторых, в ч. 3 ст. 450.1 УПК РФ речь идет о явных признаках преступления (следы крови, оружие и т. п.). По смыслу закона такими «следами» не могут быть следы интеллектуальные, то есть содержание тех или иных документов, находящихся в адвокатском производстве.

В случае незаконного расширительного толкования следователем положений ч. 3 ст. 450.1 УПК РФ адвокат должен использовать установленные законом средства обжалования этих незаконных действий (ст. ст. 124, 125 УПК РФ).

НЕДОПУСТИМЫЕ ДОКАЗАТЕЛЬСТВА, ИЗЪЯТЫЕ У АДВОКАТА

Следствие может нейтрализовать новацию п. 21 ч. 2 ст. 75 УПК РФ, если приобщит к материалам уголовного дела в качестве вещественных доказательств вообще все предметы, документы или сведения, входящие в производство адвоката по делам его доверителей, полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий или следственных действий. Очевидно, что тайну адвокатского производства нельзя распространить, например, на орудия или средства совершения преступления, деньги и ценности, полученные в результате совершения преступления (п.п. 1–2.1 ч. 1 ст. 81 УПК РФ).

Однако в п. 3 ч. 1 ст. 81 УПК РФ содержится указание на «иные предметы и документы, которые могут служить средствами для обнаружения преступления и установления обстоятельств уголовного дела», а к этой категории вещдоков может быть отнесено вообще все изъятое из производства адвоката.

Положения п. 21 ч. 2 ст. 75 УПК РФ следует толковать системно, в неразрывной связи с положениями ч. 2 ст. 450.1 УПК РФ, согласно которым в постановлении судьи о разрешении производства обыска, осмотра и (или) выемки в отношении адвоката приводятся данные, служащие основанием для производства указанных следственных действий, а также конкретные отыскиваемые объекты. Изъятие иных объектов не допускается, за исключением предметов и документов, изъятых из оборота.

Таким образом, если в постановлении судьи не будет указания на конкретные предметы, документы или сведения, входящие в производство адвоката по делам его доверителей, то их изъятие в ходе следственных или оперативно-розыскных действий будет незаконным. Следовательно, такие доказательства будут признаны недопустимыми в силу ч. 1 ст. 75 УПК РФ.

Кроме того, нельзя забывать, что обязательным элементом процессуальной формы вещественного доказательства являются его осмотр и вынесение постановления о приобщении к материалам дела в указанном качестве. Отсутствие этих элементов также может свидетельствовать о недопустимости подобных доказательств.

Оспаривание допустимости таких доказательств по указанным основаниям — единственный способ процессуальной борьбы с превращением всего изъятого из производства адвоката в вещественные доказательства.

Несмотря на концептуальные поправки в частях 2, 4 ст. 49 УПК РФ, представляется, что сами по себе они не изживут злоупотребление, издавна используемое следователями, чтобы оттянуть вступление адвоката в уголовное дело. Согласно новой редакции ч. 4 ст. 49 УПК РФ адвокат вступает в уголовное дело в качестве защитника по предъявлении удостоверения адвоката и ордера. Именно поэтому следователю достаточно исключить момент контакта с адвокатом, чтобы последнему некому было предъявить удостоверение и ордер, что создает препятствие к вступлению в дело. Проблема усугубляется тем, что в ряде органов предварительного расследования адвокат без звонка следователя физически не может пройти даже в само помещение, где находятся кабинеты следователей.

Противодействие этому злоупотреблению должно выражаться в использовании адвокатом всех установленных законом средств обжалования этого (ст.ст. 124, 125 УПК РФ). Возможность посещать подзащитного в следственном изоляторе (что никак не связано со следователем) позволяет скоординировать с ним тактику на случай, если следователь решит произвести следственные действия без адвоката или с адвокатом по назначению. Заявление о вступлении в дело с приложенной копией ордера можно направить следователю или руководителю следственного органа через канцелярию или почтой.

ПРИВЛЕЧЕНИЕ «КАРМАННЫХ» АДВОКАТОВ

Привлечение «карманных» адвокатов — скорее проблема взаимодействия адвокатской палаты и следователя, а не взаимодействия адвоката и следователя. Тем не менее, помимо обращения в адвокатскую палату, адвокат может использовать процессуальные способы реагирования на подобные ситуации.

Можно предположить, что в отдельных критичных ситуациях следователь может пойти на привлечение адвоката по назначению в нарушение положений частей 3, 4 ст. 50 УПК РФ, то есть в нарушение установленного графика дежурств адвокатов.

В этом случае защитник, вступив в дело и обнаружив негативные последствия деятельности «карманного» адвоката, может оспорить допустимость доказательств, полученных с участием последнего. Незаконное вступление в дело адвоката, не имеющего права оказывать квалифицированную юридическую помощь в формате защиты по назначению, является нарушением уголовно-процессуального закона, выражающимся в нарушении права подозреваемого (обвиняемого) на защиту. Доказательство, полученное с нарушением этого права, согласно ч. 1 ст. 75 УПК РФ должно быть признано недопустимым.

ЗАПРЕТ НА РАЗГЛАШЕНИЕ ТАЙНЫ СЛЕДСТВИЯ

Можно предположить, что следователи будут пытаться представлять законные действия адвоката как разглашение тайны следствия, нарушение отобранной подписки. Нельзя исключить и случаи возбуждения уголовных дел по ст. 310 УК РФ.

Однако однозначные положения новой редакции ст. 161 УПК РФ позволяют адвокату эффективно обезопасить себя от подобных обвинений. Адвокатам необходимо помнить о положении ч. 5 указанной статьи, согласно которой разглашение данных о частной жизни участников уголовного судопроизводства без их согласия, а также данных о частной жизни несовершеннолетнего потерпевшего, не достигшего возраста 14 лет, без согласия его законного представителя не допускается. Очевидно, что в случае предания гласности подобных сведений, адвокату необходимо получить предварительное (и, желательно, письменное) согласие на это указанных лиц.

Безосновательное вручение повестки адвокату означает наделение его статусом свидетеля и может рассматриваться как обстоятельство, исключающее его участие в производстве по уголовному делу в качестве защитника (п. 1 ч. 1 ст. 72 УПК РФ). Можно предположить, что, несмотря на внесение изменений в ст. 56 УПК РФ, следователи будут продолжать вручение подобных повесток адвокатам, намереваясь таким способом вывести их из участия в деле в качестве защитников.

Установленный законом четкий запрет вызова адвоката на допрос в качестве свидетеля позволяет ему эффективно обжаловать подобные действия следователя во всех предусмотренных УПК РФ режимах (ст. ст. 124, 125 УПК РФ).

ПРИВЛЕЧЕНИЕ СПЕЦИАЛИСТА ЗАЩИТОЙ

Отказ в удовлетворении ходатайства стороны защиты о привлечении к участию в производстве по уголовному делу специалиста следователь традиционно может мотивировать ссылкой на некомпетентность специалиста, незначимость для уголовного дела тех вопросов, для разъяснения которых его намерен вызвать защитник.

Отказ в приобщении к материалам дела заключения специалиста, представленного защитником, может быть мотивирован также тем, что обстоятельства, подтверждаемые этим заключением, не имеют значения для данного уголовного дела.

Положение ч. 21 ст. 58 УПК РФ позволяет адвокату оспорить отказ следователя в привлечении специалиста к участию в деле. Опровергнуть суждение следователя о некомпетентности специалиста можно, представив документы (дипломы, сертификаты и т. п.) специалиста. Значимость вопросов (обстоятельств), для разъяснения которых вызывается специалист, можно обосновать ссылками на фабулу или квалификацию обвинения, содержание доказательств, известных защите и т. п. Оспаривать отказы следователя можно в порядке обжалования незаконных действий следователя, предусмотренном УПК РФ.

УЧАСТИЕ АДВОКАТА В СЛЕДСТВЕННЫХ ДЕЙСТВИЯХ

Основание для злоупотреблений следствие может взять из ч. 2.1 ст. 159 УПК РФ, согласно которой неявка защитника, своевременно извещенного о месте и времени производства следственного действия, не является препятствием для его производства. Следователь может составить рапорта о надлежащем уведомлении защитника (хотя в реальности такого уведомления не было), это позволит нейтрализовать указанное право адвоката.

Бороться с подобным обыкновением следствия адвокат может путем подачи следователю заявления с указанием своих контактных данных. Причем контакты следует указать так, чтобы их можно было проверить — действительно ли следователь направлял уведомление (например, номер телефона секретаря, ведущего журнал телефонограмм, факс и т. д.). Если следователь нарушит указанные положения УПК РФ, адвокат вправе оспорить допустимость полученного следователем доказательства, а также обжаловать его действия.

pravo163.ru

Обсуждение закрыто.